“礼法”探原
摘要
本文由"礼法"一词在古代经籍和史乘中的基本用法入手,进而对古代礼、法观念的渊源和流变,尤其是二者关系的演变,.予以系统的梳理和说明,借以展示古代中国人的秩序观、法律观,以及传统的秩序观和法律观在近代经历的挑战和变迁。
引文
[1]《商君书·更法》:“公孙鞅曰:‘前世不同教,何古之法?帝王不相复,何礼之循?伏羲、神农,教而不诛。黄帝、尧、舜,诛而不怒。及至文、武,各当时而立法,因事而制礼。礼法以时而定;制令各顺其宜;兵甲器备,各便其用。臣故曰:治世不一道,便国不必法古。汤、武之王也,不循古而兴;殷、夏之灭也,不易礼而亡;然则反古者未必可非,循礼者未足多是也。君无疑矣。'”
[2]《商君书·更法》之外,仅《庄子外篇·天道》一见,《荀子·修身》一见,《王霸》二见。至前汉儒者,竟不见其例。
[3]郑玄注、贾公彦疏:《周礼注疏》卷二十六。
[4]张廷玉等:《明史》卷四十七《礼志一》:“同修礼书。在位三十余年,所著书可考见者,曰《孝慈录》,曰《洪武礼制》,曰《礼仪定式》,曰《诸司职掌》,曰《稽古定制》,曰《国朝制作》,曰《大礼要议》,曰《皇朝礼制》,曰《大明礼制》,曰《洪武礼法》,曰《礼制集要》,曰《礼制节文》,曰《太常集礼》,曰《礼书》。”又卷九十六《艺文志》载:“王应电《周礼传》十卷,《周礼图说》二卷,《学周礼法》一卷,《非周礼辨》一卷。”
[5]汉唐经解,每以“礼法”注“礼”。如《毛诗正义》卷六:“《蒹葭》,刺襄公也。未能用周礼,将无以固其国焉。”郑注:“秦处周之旧土,其人被周之德教日久矣。今襄公新为诸侯,未习周之礼法,故国人未服焉。”《周礼注疏》卷三十七:“若有大丧,则相诸侯之礼。”贾疏:“释曰:大丧言‘若',见有非常之祸,诸侯谓天子斩,其有哭位、周旋、擗踊、进退,皆有礼法。”又,《周书·洛诰》:“四方迪乱,未定于宗礼,亦未克敉公功。”孔传:“言四方虽道治,犹未定於尊礼。礼未彰,是亦未能抚顺公之大功。明不可以去。”“[疏]正义曰:王意恐公意以四方既定,不须更留,故谓公云,四方虽已道治,而犹未能定於尊大之礼。言其礼乐未能彰明也。礼既未彰,是天下之民亦未能抚安顺行公之大功,公当待其礼法明,公功顺乃可去耳”。(孔安国传、孔颖达疏:《尚书正义》卷十五)
[6]司马迁:《史记》卷二十三《礼书》。
[7]郑玄注、贾公彦疏:《周礼注疏》卷三。
[8]五礼之说,出于《周礼·大宗伯》。《礼记·王制》则有六礼之说,所谓冠、昏、丧、祭、乡、相见是也。后者乃“言礼之在民者”。二者偏重不同,其实则一。因为礼是一种包罗万有的混融性秩序。详下。
[9]郑玄笺、孔颖达疏:《毛诗正义》卷三。
[10]郑玄笺、孔颖达疏:《毛诗正义》卷十六。疏云:“又能施礼法於寡少之适妻,内正人伦,以为化本。复行此化,至於兄弟亲族之内,言族亲亦化之。又以为法,迎治於天下之家国,亦令其先正人伦,乃和亲族。其化自内及外,遍被天下,是文王圣也。”将此意说得更加清楚。
[11]《诗·巧言》:“秩秩大猷,圣人莫之。”郑注:“猷,道也。大道,治国之礼法。”孔疏:“大道,治国礼法,圣人谋之,若周公之制礼乐也。”(郑玄笺、孔颖达疏:《毛诗正义》卷十二)
[12]郑玄笺、孔颖达疏:《毛诗正义》卷十七。
[13]《礼记·大传》:“立权度量,考文章,改正朔,易服色,殊徽号,异器械,别衣服,此其所得与民变革者也。”郑注:“权,秤也。度,丈尺也。量,斗斛也。文章,礼法也。”孔疏:“文章,国之礼法也。”(郑玄注、孔颖达疏:《礼记正义》卷三十四)。朱熹注《论语》则谓:“文章,礼乐法度也。”(朱熹:《论语集注》卷四,载朱熹:《四书章句集注》,中华书局1995年版)又其《孟子集注》卷七引程子言:“为政须要有纲纪文章,谨权、审量、读法、平价,皆不可阙。”(同前)亦同此意。
[14]《周礼·天官冢宰》:“大宰之职,掌建邦之六典,以佐王治邦国:一曰治典,以经邦国,以治官府,以纪万民;二曰教典,以安邦国,以教官府,以扰万民;三曰礼典,以和邦国,以统百官,以谐万民;四曰政典,以平邦国,以正百官,以均万民;五曰刑典,以诘邦国,以刑百官,以纠万民;六曰事典,以富邦国,以任百官,以生万民。”郑注:“大曰邦,小曰国,邦之所居亦曰国。典,常也,经也,法也。王谓之礼经,常所秉以治天下也;邦国官府谓之礼法,常所守以为法式也。”(郑玄注、贾公彦疏:《周礼注疏》卷二)
[15]礼度:犹礼法,礼仪法度。《大戴礼记·盛德》:“礼度,德法也。”《周书·顾命》:“赤刀、大训、弘璧、琬琰,在西序。”孔传:“宝刀,赤刀削。大训,《虞书》典谟。”[疏]“‘大训,《虞书》典谟'王肃亦以为然,郑云‘大训谓礼法,先王德教',皆是以意言耳。”(《尚书正义》卷十八)
[16]孔安国传、孔颖达疏:《尚书正义》卷十九。
[17]司马光:《资治通鉴》卷七十八《魏纪》十:“谯郡嵇康,文辞壮丽,好言老、庄而尚奇任侠,与陈留阮籍、籍兄子咸、河内山涛、河南向秀、琅邪王戎、沛人刘伶特相友善,号竹林七贤。皆崇尚虚无,轻蔑礼法,纵酒昏酣,遗落世事。”
[18]房玄龄等:《晋书》卷三十五《裴頠列传》。
[19]房玄龄等:《晋书》卷四十九《阮籍列传》。阮籍并非不孝,惟其不尊礼法。朱子论孝,有爱、敬之分,曰:“此与阮籍居丧饮酒食肉,及至恸哭呕血,意思一般。蔑弃礼法,专事情爱故也。”(朱熹《朱子语类》卷二十七《论语九》)
[20]语出刘伶《酒德颂》,“其辞曰:有大人先生,以天地为一朝,万期为须臾,日月为扃牖,八荒为庭衢。行无辙迹,居无室庐,幕天席地,纵意所如。止则操卮执觚,动则挈榼提壶,惟酒是务,焉知其余。有贵介公子、(?)绅处士,闻吾风声,议其所以,乃奋袂攘襟,怒目切齿,陈说礼法,是非蜂起。先生于是方捧瓮承槽,衔杯漱醪,奋髯箕踞,枕曲藉糟,无思无虑,其乐陶陶。兀然而醉,怳尔而醒。静听不闻雷霆之声,熟视不睹泰山之形。不觉寒暑之切肌,利欲之感情。俯观万物,扰扰焉若江海之载浮萍。二豪侍侧焉,如蜾蠃之与螟蛉。”(《晋书》卷四十九《刘伶列传》)
[21]赵翼:《廿二史札记》卷八《六朝清谈之习》。语出阮籍《大人先生传》。《晋书》卷四十九《阮籍列传》云藉“著《大人先生传》,其略曰:‘世人所谓君子,惟法是修,惟礼是克。手执圭璧,足履绳墨。行欲为目前检,言欲为无穷则。少称乡党,长闻邻国。上欲图三公,下不失九州牧。独不见群虱之处裈中,逃乎深缝,匿乎坏絮,自以为吉宅也。行不敢离缝际,动不敢出裈裆,自以为得绳墨也。然炎丘火流,焦邑灭都,群虱处于裈中而不能出也。君子之处域内,何异夫虱之处裈中乎!'”
[22]房玄龄等:《晋书》卷四十九《刘伶列传》。
[23]房玄龄等:《晋书》卷四十九《稽康列传》。“礼法之士”的说法亦见于后世,如朱熹论本朝人士:“盖介甫是个修饬廉隅孝谨之人,而安道之徒,平日苟简放恣惯了,才见礼法之士,必深恶。如老苏作辨奸以讥介甫,东坡恶伊川,皆此类耳。”(朱熹:《朱子语类》卷一百三十《本朝四》)又如《明史》卷一百七十一《王越列传》:“越既为礼法士所疾,自负豪杰,骜然自如”。又卷二百八十六《文苑列传》记祝允明“恶礼法士,亦不问生产,有所入,辄召客豪饮,费尽乃已,或分与持去,不留一钱。”
[24]欧阳询:《艺文类聚》卷十一《帝王部一》。
[25]房玄龄等:《晋书》卷九十一《儒林列传》。又据《隋书》卷二十二《五行志上》:“天戒若曰,国威已丧,不务修德,后必有恃佛道,耽宴乐,弃礼仪而亡国者。陈之君臣竟不悟。至后主之代,灾异屡起,惧而于太皇寺舍身为奴,以祈冥助,不恤国政,耽酒色,弃礼法,不修邻好,以取败亡。”
[26]姚思廉:《陈书》卷三《世祖本纪》。
[27]李延寿:《南史》卷十一《后妃列传》。
[28]魏徵等:《隋书》卷五十八《李文博列传》。
[29]刘昫等:《旧唐书》卷一百二十七《蒋镇列传》。
[30]刘昫等:《旧唐书》卷一百三十三《李宪列传》。
[31]欧阳修、宋祁:《新唐书》卷一百六十三《柳公绰列传》。
[32]脱脱等:《宋史》卷二百四十四《惟和列传》。
[33]脱脱等:《宋史》卷三百四十《苏颂列传》。
[34]宋濂:《元史》卷一百八十九《陈栎列传》。
[35]脱脱等:《宋史》卷二百六十二《赵上交列传》。
[36]脱脱等:《宋史》卷三百九十五《陆游列传》。
[37]脱脱等:《宋史》卷四百四十二《颜太初列传》。
[38]朱熹:《朱子语类》卷四十二《论语·颜渊篇下》:“问:‘如何以文观人?'曰:‘无世间许多礼法,如何辨得君子小人?如老庄之徒,绝灭礼法,则都打个没理会去。'”宋人吴奎有言:“国家谨礼法以维君子,明威罚以御小人。君子所顾者,礼法也;小人所畏者,威罚也。”(《宋史》卷一百七十《职官志十杂制)》。
[39]张廷玉等:《明史》卷三百十五《云南土司列传》。据李昉:《太平御览》卷七百九十九《四夷部二十·北狄一》:“貊者,略也,云无礼法。又胡者,互也,其被发左衽,言语贽币,事殊互也。”宋濂:《元史》卷一百六十三《乌古孙泽列传》载:“泽为广西两江道宣慰副使、佥都元帅府事。两江荒远瘴疠,与百夷接,不知礼法,泽作《司规》三十有二章,以渐为教,其民至今遵守之。”张廷玉等:《明史》卷三百十四《云南土司列传》记:“十八年置金齿卫指挥使司。二十年,遣使谕金齿卫指挥储杰、严武、李观曰:‘金齿远在边徼,土民不遵礼法。尔指挥李观处事宽厚,名播蛮中,为诸蛮所爱。'”又《明史》卷三百三十一《西域列传》载:“[酋长南葛]正统三年奏年老,乞以子克罗俄坚粲代,从之。凶狡不循礼法。”
[40]严可均辑:《全晋文》。唐代敕云:“复仇,据礼经则义不同天,征法令则杀人者死。礼法二事,皆王教之端,有此异同,必资论辩。”(刘昫等:《旧唐书》卷五十《刑法志》)所言“礼法”,其义与傅子语同。
[41]参见程树德:《九朝律考》,中华书局1988年版,第11、16页。
[42]事见《汉书》卷一六《高惠后高文功臣表》。《唐律·职制》“大祀不预申期”条即源自此。参见刘俊文:《唐律疏议笺解》上,中华书局1996年版,第731页。
[43]房玄龄等:《晋书》卷五十《庾纯列传》。据同书记载,诏下,又以纯父老不求供养,使据礼典正其臧否。司徒石苞议:“纯荣官忘亲,恶闻格言,不忠不孝,宜除名削爵土。”司徒西曹掾刘斌则以为,“独于礼法外处其贬黜”,是为非理。“礼,年八十,一子不从政。纯有二弟在家,不为违礼。又令,年九十,乃听悉归。今纯父实未九十,不为犯令”。河南功曹史庞札等亦从其说。诸臣的议论,除言“礼法”、“礼典”之外,还有“礼律”、“礼禁”等语。
[44]《四库全书总目》卷八二《史部》三十八《政书类》二,中华书局1987年版。该类目中,《唐律疏议》与诸礼书同列,编列其后。此种分类也很能说明问题。
[45]董诰等:《全唐文》卷一百六十九,王綝:《有丧不得朝会燕乐奏》。事又见王溥:《唐会要》卷三十八《杂记》。
[46]欧阳修、宋祁:《新唐书》卷一百一十六《王綝传》。
[47]董诰等:《全唐文》卷二十八《元宗》(九)。后又有《禁丧葬违礼及士人干利诏》,重申此意:“古之送终,所尚乎俭。比来习俗,渐至於奢。苟炫耀於衢路,复何益於泉壤,又凡庶之中,情理多阙,每因送葬,或酣饮而归,及寒食上墓之时,亦便为宴乐,在於风俗,岂成礼教。自今已后,其缘葬事有不依礼法者,委所由州县并左右街使严加捉搦,一切禁断。其有犯者,官人殿黜,白身人所在决一顿。”[《全唐文》卷三十一《元宗》(十二)]
[48]如唐德宗:《贬郭煦等诏》:“先圣忌辰,才经叙慰,戚里之内,固在肃恭。而乃遽从宴游,饮酒作乐。既乖礼法,须有所惩。前汾州长史郭煦,宜於袁州安置。前南郑县尉郭暄,於柳州安置。曹自庆配流永州。其驸马郭暧、王士平,仍令并归私第。”[董诰等:《全唐文》卷五十二《德宗》(三)]德宗:《郜国大长公主别馆安置敕》处分人等更多。参见《全唐文》卷五十四《德宗》(五)。
[49]参见葛兆光:《中国经典十种》,中华书局1993年版,第93~95、101页。
[50]“德”之观念的产生,为周代政治思想的突出表征。中国古代思想的人文精神亦由此而确立。陈来借用卡西尔的概念,将殷周之际思想文化的变迁描述为从自然宗教到伦理宗教的改变,同时指出,周代礼乐文化虽处在与“伦理宗教”相当的阶段,但其重点已从神转向人,因此而开启了以人文精神为底色的“德礼文化”。参见陈来:《古代宗教与伦理:儒家思想的根源》,三联书店1996年版,第146~149、168页。更详尽的论述,见该书第5、6、7章。
[51]参见张端穗:“仁与礼——道德自主与社会制约”,载黄俊杰主编:《中国人的宇宙观》,黄山书社2012年版,第72~76页。
[52]段玉裁谓:“丰者,行礼之器。”(段玉裁:《说文解字注》第一卷第一篇注上,上海古籍出版社2011年版)
[53]王国维谓:“奉神人之事通谓之礼”。详见王国维:“释礼”,载氏所著《观堂集林》(一)卷六,中华书局1984年版。
[54]邹昌林:《中国古礼研究》,文津出版社1992年版,第12页,转引自阎步克:《士大夫政治演生史稿》北京大学出版社1996年版,第81页。
[55]郑玄:《礼运目录》:“名礼运者,以其记五帝、三王相变易,阴阳转旋之道。”
[56]《礼记·礼运》。道家亦以礼为后出,代表某种欠完善的社会秩序。不过,与儒家对礼的高度肯定相反,道家对礼及其所代表的文明秩序基本持否定态度。老子云:“故失道而后德,失德而后仁,失仁而后义,失义而后礼。夫礼者,忠信之薄,而乱之首。”(《老子》三十八章)
[57]康有为以为:“礼者,犹希腊之言宪法,特兼该神道,较广大耳。”(康有为:《孟子微中庸注礼运注》,中华书局1987年版)
[58]关于礼之习惯法性质,详尽的研究,参见姚中秋:《华夏治理秩序史》第二卷《封建》(下册),海南出版社2012年版,第八、九、十章,第504~705页。西洋法学家亦有视礼为习惯法者,参见昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1994年版,第42~46页。对盎格尔观点的进一步讨论,参见梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第2~8页。
[59]参见李安宅:《〈仪礼〉与〈礼记〉社会学的研究》,上海人民出版社2005年版,第3页。
[60]《慎子·逸文》。
[61]《左传·隐公十一年》。
[62]《礼记·中庸》。又,《礼记·礼器》云:“经礼三百,曲礼三千”。章太炎云:“礼仪、经礼,谓《周礼》也。威仪、曲礼,谓《仪礼》也。……三百、三千云者,约举其大数云尔。”章太炎:《国学概论》,江苏人民出版社2014年版,第163页。
[63]郑玄注、孔颖达疏:《礼记正义》卷一《曲礼上》。
[64]王国维谓:“奉神人之事通谓之礼”。详见王国维:“释礼”,载氏所著《观堂集林》(一)卷六,中华书局1984年版。
[65]《礼记·礼运》。
[66]《左传·隐公十一年》。
[67]《左传·昭公二十五年》。
[68]据《礼记·礼运》,孔子对礼本于天之义,致意再三。如谓:“夫礼,必本于天,殽于地,列于鬼神,达于丧、祭、射、御、冠、昬、朝、聘。故圣人以礼示之,故天下国家可得而正也”。又云“是故夫礼,必本于大一,分而为天地,转而为阴阳,变而为四时,列而为鬼神。其降曰命,其官于天也。夫礼必本于天,动而之地,列而之事,变而从时,协于分艺,其居人也曰养,其行之以货力、辞让、饮食、冠昏、丧祭、射御、朝聘。”。
[69]孔子曰:“夫礼,先王以承天之道,以治人之情。”又曰:“故圣王修义之柄、礼之序,以治人情。故人情者,圣王之田也。修礼以耕之,陈义以种之,讲学以耨之,本仁以聚之,播乐以安之。”(《礼记·礼运》)针对的,正是生于六气的人之喜怒哀乐好恶。
[70]视礼为中国的自然法者,不乏其人。梁启超即一著例,详氏所著:“中国法理学发达史论”,载范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第69~119页。又见梅仲协:“法与礼”,载刁荣华主编:《中国法学论著选集》,汉林出版社1976年版,第13~21页。李约瑟在其中国科学思想史研究中设专章讨论中、西自然法观念。详见Joseph Needham:History of Scientific Thought,Science and Civilisation in China,vol.Ⅱ.Cambridge University Press,1980,pp.521,532,539,544。
[71]试比较《管子·七法》:“尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也,谓之法。”
[72]《尔雅·释诂》。
[73]郭璞注曰:“庸、戛、职、秩义见《诗》、《书》,馀皆谓常法耳。”邢昺疏云:“律者,常法也。”又云:“刑、范、律、矩、则,皆谓常法也。”郭璞注、邢昺疏:《尔雅注疏》卷一《释诂》。
[74]《诗经》不见“法”字。《尚书》今、古文,指法度及刑法之“法”字仅5见。
[75]“正义曰:天叙有典,有此五典,即父义、母慈、兄友、弟恭、子孝是也。五者人之常性,自然而有,但人性有多少耳。天次叙人之常性,使之各有分义。……此皆出天然,是为天次叙之。天意既然,人君当顺天之意,敕正我五常之教,使合于五者皆厚,以教天下之民也。”(孔安国传、孔颖达疏;《尚书正义》卷四《皋陶谟》)
[76]参见前注[51],张端穗文,第74~76页。
[77]《一切经音义》:“刑字,从刀,从井;井以饮人,人入井争水,陷于泉,以刀守之,割其情,欲人畏惧以全命也。故从刀,从井。”《康熙字典》从其说。
[78]《尚书·舜典》:“象以典刑,流宥五刑,鞭作官刑,扑作教刑,金作赎刑。眚灾肆赦,怙终贼刑。钦哉,钦哉,惟刑之恤哉!”关于象刑,古人有不同解释。曾运乾:《尚书正读》云:“盖刻画墨、劓、剕、宫、大辟之刑于器物,使民知所惩戒。”《慎子·逸文》则谓:“有虞之诛,以幪巾当墨,以草缨当剿,以菲履当刖,以艾(?)当宫,布衣无领当大辟,此有虞之诛也。斩人肢体,凿其肌肤,谓之刑;画衣冠,异章服,谓之戮。上世用戮,而民不犯也;当世用刑,而民不从。”
[79]《尚书·周官》:“司寇掌邦禁,诘奸慝,刑暴乱。”《周礼·秋官·司寇》,“帅其属而掌邦禁,以佐王刑邦国”。其中,“大司寇之职,掌建邦之三典,以佐王刑邦国,诘四方”。“小司寇之职,掌外朝之政,以致万民而询焉”。
[80]钱锺书:《管锥编(一)》,中华书局1979年版,第285页。古代,兵刑关系至为密切,实乃一而二,二而一。惟一般认为,刑起于兵,亦有学者认为情形正好相反,实为兵始于刑。参阅前注[58],姚中秋书,第十一章,尤其第727~747页。日人籾山明对古代兵刑关系作了更细致的分析,认为后世的法主要源自与维持军事集团运作密切相关的“刑”。详参籾山明:“法家以前——春秋时期的刑与秩序”,载杨一凡总主编:《中国法制史考证》(寺田浩明主编)丙编(籾山明主编)第一卷《日本学者考证中国法制史重要成果选译通代先秦秦汉卷》,中国社会科学出版社2003年版,第222~256页。
[81]《国语·鲁语上》,上海古籍出版社1988年版。
[82]韦昭注:“割用刀,断截用锯,亦有大辟,”又,“钻,膑刑也。笮,黥刑也。”(《国语·鲁语上》)。范文子云:“吾闻之,君人者刑其民成,而后振武于外,是以内和而外威。今吾司寇之刀锯日弊,而斧钺不行,内犹有不刑,而况外乎?夫战,刑也,……”韦昭注:“刀锯,小人之刑”,“斧钺,大刑”。(《国语·晋语六》)又据《周礼·秋官·大司寇》,五刑亦有“野刑”、“军刑”、“乡刑”、“官刑”、“国刑”之属。有学者认为,《周礼》“五刑”言刑之范围,《国语》“五刑”言刑之工具,《尚书》“五刑”言刑之种类,各有偏重,而无矛盾。参见张晋藩总主编:《中国法制通史》第一卷《夏商周》,法律出版社1999年版,第385~386页。
[83]参见孔安国传、孔颖达疏:《尚书正义》卷八。
[84]《尚书·康诰》:“王曰:‘封,元恶大憝,矧惟不孝不友。子弗祗服厥父事,大伤厥考心;于父不能字厥子,乃疾厥子。于弟弗念天显,乃弗克恭厥兄;兄亦不念鞠子哀,大不友于弟。惟吊兹,不于我政人得罪,天惟与我民彝大泯乱,曰:乃其速由文王作罚,刑兹无赦。'”
[85]《国语·周语上》。内史过归,以告王曰:“晋不亡,其君必无后。且吕、卻将不免。”而据同一史料记载,内史过的预言不久即告实现。
[86]《尚书·大禹谟》。章太炎指出,五礼之中,惟军礼不在六经之内,乃因为孔子不喜言兵之故。《周礼》及《吕刑》所称五刑,当时必著简册。“盖律者,在官之人所当共知,不必以之教士。若谓古人尚德不尚刑,语涉迂阔,无有是处。且《周礼·地官》之属,州长、党正,有读法之举,是百姓均须知律。孔子不以入六经者,当以刑律代有改变,不可为典要故也”。参见前注[62],章太炎书,第117页。
[87]《尚书·吕刑》。据《周礼·秋官·司寇》所载:“墨罪五百,劓罪五百,宫罪五百,刖罪五百,杀罪五百。”五刑计二千五百之数。
[88]东汉·王充:《论衡·谢短篇》谓:“古礼三百,威仪三千,刑亦正刑三百,科条三千。出于礼,入于刑,礼之所去,刑之所取,故其多少同一数也。”王国维亦云:“周之制度典礼,乃道德之器械,……此之谓民彝。其有不由此者,谓之非彝。《康诰》曰:‘勿用非谋非彝。'《召诰》曰:‘其惟王勿用小民淫用非彝。'非彝者,礼之所去,刑之所加也。”(王国维:“殷周制度论”,载王国维:《观堂集林》卷十)
[89]着眼于礼的政制及法律性质,许多学者不约而同地选择了“礼法”一词来揭示礼的这一面相。参见瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版,第322页;前注[58],姚中秋书,第506页以下;前注[54],阎步克书,第183页以下。我在其他地方曾以“礼法文化”为题,来描述这种基于“礼”而建构起来的政教秩序。参见梁治平:《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》(重印本),商务印书馆2013年版,第九章,第216~247页。
[90]《论语·季氏》。
[91]杜佑《通典》卷一百六十六《刑法》四:“当子产相郑,在东周衰时。王室已卑,诸侯力政,区区郑国,介于晋、楚,法弛民怠,政隳俗讹,观时之宜,设救之术,外抗大国,内安疲亡。”
[92]《韩非子·难三》。
[93]参见前注[58],姚中秋书,第661~676页。关于保存、应用礼法的人群和技艺,详参该书第九章,第568~622页。
[94]参见沈家本:《历代刑法考》(二),中华书局1985年版,第839~840页。
[95]《左传·昭公二十九年》。据同书所记,晋太史蔡史墨亦预言主持其事者将因此蒙祸。
[96]阎步克指出:“刑鼎、刑书、《法经》之类的出现,意味着法律的公开化、正式化和普遍化,更意味着一种更为纯粹的、直接服务于富国强兵目的的政治规范,从那种杂糅了民俗、道德、宗教、礼乐、仪典、政制的混溶物——”礼“中,脱胎而出了。”前注[54],阎步克书,第171页。日人籾山明从秩序原理的角度讨论了“铸刑鼎”的历史意义,特别强调由此确立的法的稳定性、公开性和平等性诸特征。详参前注[80],籾山明文,第250~253页。
[97]《史记》卷一百三十《太史公自序》。
[98]诚然,儒、法之外,墨、道及名家亦有礼、法方面的论述。墨家贵义而崇俭,虽不主张废礼,亦不重礼。至其论法,则远逊于法家。至于道家,不但轻视仁义礼法,对一般所谓文明价值亦持否定态度。老子断言:“大道废,有仁义。智慧出,有大伪。六亲不和,有孝慈。国家昏乱,有忠臣。”(老子:《道德经》十八章)又云:“天下多忌讳,而人弥贫;人多利器,国家滋昏;人多伎巧,奇物滋起;法物滋彰,盗贼多有。”(老子:《道德经》五十七章)故主张绝圣弃智,绝仁弃义,绝巧弃利。(老子:《道德经》十九章)庄子承其绪,以为“圣人不死,大盗不止。……故绝圣弃知,大盗乃止;擿玉毁珠,小盗不起;焚符破玺,而民朴鄙;掊斗折衡,而民不争;殚残天下之圣法,而民始可与论议”。(《庄子外篇·胠箧》)名家重正名,讲求循名责实,可为法家之用。因有名法家一脉。故本文论礼法,集中于儒法之争,不及其他。
[99]《史记》卷一百三十《太史公自序》。
[100]关于经由孔子及其后学之礼在传承中的转变,参见徐复观:《两汉思想史》(第一卷),华东师范大学2001年版,第59~60页。关于“仁”之来源,学者似有不同看法。徐复观先生以为其源于周人之“德”的观念,参见同前。萧公权则认为其主要渊源于殷商以前之古学。参见萧公权:《中国政治思想史》,载刘梦溪主编:《中国现代学术经典》,汪荣祖编校:《萧公权卷》,河北教育出版社1999年版,第53~54页。余英时在其专论中国古代思想轴心突破的近著中,将孔子发挥的仁与礼的关系,追溯到西周时确立的德与礼的关系,可以说确立了“仁”与“德”之观念的内在关联性。详见余英时:《论天人之际:中国古代思想起源试探》,中华书局2014年版,第86~99页。
[101]关于“仁”字含义的沿革,以及孔子之“仁”的观念,参见前注[51],张端穗文,第77~89页。在前引余英时书中,“仁”更被视为中国古代轴心突破的核心观念,参见同上。
[102]梁启超:《先秦政治思想史》,东方出版社1996年版,第81页。
[103]《论语·雍也》:“夫仁者,己欲立而立人;己欲达而达人。能近取譬,可谓仁之方也已。”
[104]前注[100],萧公权书,第53页。又云:“孔子言仁,实已冶道德、人伦、政治于一炉,致人、己、家、国于一贯。”同前。
[105]《论语·季氏》。
[106]《论语·子路》。
[107]《论语·为政》。
[108]《论语·颜渊》。
[109]参见前注[51],张端穗文,第80~89页;又见前注[100],余英时书,第86~95页。
[110]孟子曰:“人皆有不忍人之心。先王有不忍人之心,斯有不忍人之政矣。以不忍人之心,行不忍人之政,治天下可运之掌上。”(《孟子·公孙丑上》)
[111]《孟子·梁惠王上》。
[112]《孟子·告子下》。
[113]《孟子·公孙丑上》。
[114]孟子曰:“今之事君者皆曰:‘我能为君辟土地,充府库。'今之所谓良臣,古之所谓民贼也。君不乡道,不志于仁,而求富之,是富桀也。‘我能为君约与国,战必克。'今之所谓良臣,古之所谓民贼也。君不乡道,不志于仁,而求为之强战,是辅桀也。”(《孟子·告子下》)
[115]《孟子·离娄上》:“是以惟仁者宜在高位。不仁而在高位,是播其恶于众也。上无道揆也,下无法守也,朝不信道,工不信度,君子犯义,小人犯刑,国之所存者幸也。故曰:城郭不完,兵甲不多,非国之灾也;田野不辟,货财不聚,非国之害也。上无礼,下无学,贼民兴,丧无日矣。”
[116]章太炎认为,孟、荀二子虽同为儒家,其学问来源则大不同。荀子精于制度典章之学,孟子长于《诗》、《书》而疏于《礼》。故其论王政,“简陋不堪”,不及荀子的博大。参见前注[62],章太炎书,第35、223~224页。萨孟武认为,孟子由人性善而注意于“仁”,荀子则由人情之有好恶而注重于“礼”。参见氏所著《中国政治思想史》,东方出版社2008年版,第24页。仁自内生,乃德之实,礼由外作,而类乎法,故荀子学说对儒家政法理论贡献最著,也就不足为奇了。
[117]《荀子·礼论》。
[118]《荀子·性恶》。
[119]《荀子·天论》。
[120]《荀子·议兵》:礼者,治辨之极也,强国之本也,威行之道也,功名之总也。王公由之,所以得天下也;不由,所以陨社稷也。
[121]《荀子·修身》。又云:“国无礼则不正。礼之所以正国也,譬之犹衡之于轻重也,犹绳墨之于曲直也,犹规矩之于方圆也。”(《荀子·王霸》)
[122]《荀子·性恶》。又云:“君子非得势以临之,则无由得开内焉。今是人之口腹,安知礼义?安知辞让?安知廉耻隅积?”(《荀子·荣辱》)。换一个角度说,礼的施行,必得有势力来支持。故曰:“人主者,天下之利势也。”《荀子·王霸》。关于荀子对势的强调,参见陶希圣:《中国政治思想史》(上),中国大百科全书出版社2009年版,第167~169页。
[123]《荀子·正论》。
[124]《荀子·致士》:“君者,国之隆也;父者,家之隆也。隆一而治,二而乱,自古及今,未有二隆争重而能长久者。”不过,荀子又强调:“天之生民,非为君也。天之立君,以为民也。”(《荀子·大略》)且力驳“桀、纣有天下,汤、武篡而夺之”的俗说,而视桀、纣者为民之怨贼,汤、武者为民之父母,高扬“桀、纣无天下而汤、武不弑君”之说(《荀子·正论》),这些则令其有别于法家之尊君。
[125]朱子谓荀卿“全是申韩”,其《成相》一篇要旨,“卒归于明法制,执赏罚而已”。(《朱子语类》卷一百三十七《战国汉唐诸子》)傅青主亦认为《荀子》近于法家、刑名家。转见前注[54],阎步克书,第195页。清末谭嗣同则直斥荀学为与秦政相表里之乡愿。参见谭嗣同:《仁学》二十九,北京华夏出版社2002年版。萧公权谓荀子处于由旧有之礼到新兴之法的过渡时期,其礼治思想即表现这一过渡时期之趋势,“故言礼而不为纯儒,近法而终不入申商之堂室也”。(前注[100],萧公权书,第93页。)诚为的论。
[126]《荀子·效儒》。此处所谓礼义,“在很大程度上指的是‘礼法'”。前注[54],阎步克书,第196页。
[127]萧公权谓:“法有广、狭二义,与礼相似。狭义为听讼断狱之律文,广义为治政整民之制度。就其狭义言之,礼法之区别显然。若就其广义言之,则二者易于相混。”(前注[100],萧公权书,第93页。)又见同书,第170~171页。详下。
[128]《荀子·王制》。又见《荀子·礼论》。
[129]《荀子·议兵》。
[130]《荀子·致士》。
[131]《荀子·君道》。此语不妨视作孟子“徒法不足以自行”之说的回声,孔子“政者,正也”以及“君子德风”诸说的发展。不过,荀子论君子之治,是在承认和正视“官人百吏”重要作用的基础上展开的,故其论述更具现实性,也更复杂。参见前注[54],阎步克书,第200~206页。
[132]同上,第204~206页。
[133]《管子·明法解》。
[134]《管子·任法》:“夫法者,上之所以一民使下也;私者,下之所以侵法乱主也。故圣君置仪设法而固守之,然故谌杵习士闻识博学之人不可乱也,众强富贵私勇者不能侵也,信近亲爱者不能离也,珍怪奇物不能惑也,万物百事非在法之中者不能动也。故法者,天下之至道也,圣君之实用也。”又其论法律政令云:“夫法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也;令者,所以令人知事也。法律政令者,吏民规矩绳墨也”。(《管子·七臣七主》)
[135]《慎子·逸文》。
[136]《慎子·逸文》。
[137]《商君书·定分》。
[138]《商君书·君臣》。
[139]萧公权谓:“礼之狭义为仪,法之狭义为刑。礼、法之广义为一切之社会及政治制度。以仪文等差之教为维持制度之主要方法,而以刑罚为辅,则为‘礼治'。以刑罚之威为维持制度之主要方法,而以仪文等差辅之,则为‘法治'。故礼法之间无绝对之分界。礼治不必废刑法,法治不必废礼仪。”[前注[100],萧公权书,第170~171页。)此说诚非无据,但对当时礼、法本身的差异注意不够。瞿同祖认为,礼与法同为社会规范,其分别不在其形式,也不在强制力之大小。同一规范,可以既存于礼,也存于法,“儒家所争的主体,与其说是德治,毋宁说是礼治,采用何种行为规范自是主要问题,以何种力量推行这种规范的问题则是次要的。”(前注[89],瞿同祖书,第321~322页。)
[140]《韩非子·难三》。又云:“法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。”(《韩非子·定法》)
[141]《商君书·开塞》:“天地设而民生之。当此之时也,民知其母而不知其父,其道亲亲而爱私。亲亲则别,爱私则险。民众,而以别、险为务,则民乱。当此时也,民务胜而力征。务胜则争,力征则讼,讼而无正,则莫得其性也。故贤者立中正,设无私,而民说仁。当此时也,亲亲废,上贤立矣。凡仁者以爱利为务,而贤者以相出为道。民众而无制,久而相出为道,则有乱。故圣人承之,作为土地货财男女之分。分定而无制,不可,故立禁。禁立而莫之司,不可,故立官。官设而莫之一,不可,故立君。既立君,则上贤废而贵贵立矣。然则上世亲亲而爱私,中世上贤而说仁,下世贵贵而尊官。上贤者以道相出也,而立君者使贤无用也。亲亲者以私为道也,而中正者使私无行也。此三者非事相反也,民道弊而所重易也,世事变而行道异也。”
[142]《礼记·曲礼上》。所谓“礼不下庶人,刑不上大夫”,非指庶人不用礼,大夫有过不用刑,实为用礼与用刑当有分别之谓。古之经解于此论述甚详。参见郑玄注、孔颖达疏《礼记正义》卷三《曲礼上》。今人的研究亦可证此。参见前注[58],姚中秋书,第679~688页。又,汉初,贾谊建议改制,更秦旧法,其上书有云:“故古者圣王制为等列,内有公卿、大夫、士,外有公、侯、伯、子、男,然后有官师小吏,延及庶人,等级分明,而天子加焉,故其尊不可及也。……廉耻节礼以治君子,故有赐死而亡戮辱。是以黥、劓之罪不及大夫,以其离主上不远也。……君之宠臣虽或有过,刑戮之罪不加其身者,尊君之故也。”(汉·班固《汉书》卷四十八《贾谊传》)此语乃汉人对“刑不上大夫”的诠解与发挥,由中可见出传统绵延不绝的生命力。
[143]《韩非子·有度》。
[144]萧公权以从人与从地分别礼法:“封建宗法社会中,关系从人,故制度尚礼。……及宗法既衰,从人之关系渐变为从地,执政者势不得不别立‘贵贵'之制度以代‘亲亲'”。(参见前注[100],萧公权书,第93页。)吕思勉则以情与事区分古今:“古之听讼,所以异于后世者何与?曰:古者以其情,后世则徒以其事而已矣。古之断狱,所以能重其情者,以其国小民寡而俗朴,上下之情易得而其诚意易相孚也。然惟此国小民寡俗朴之世为能。听狱者之诛事而不诛意,果何自始哉?盖风气稍变,德与礼之用穷,而不得不专恃法。夫法之与德礼,其初本一也,而后卒至于分歧者,则以民俗渐漓,表里不能如一也。人藏其心,不可测度,何以穷之?其不得不舍其意而诛其事,亦势也。故人不能皆合于礼,而必有刑以驱之,而法之为用由是起。其初犹兼问其意也,卒至于尽舍其意而专诛其事,而法之体由是成。”(参见吕思勉:《吕思勉读史札记》,上海古籍出版社1982年版,第386~389页。)
[145]礼固以别异为务,然而其根本原则(“道”)却是“和”。“由于这个‘和'的方面,‘礼'就与‘法'大异其趣,泾渭分流了”。参见前注[54],阎步克书,第113页。
[146]《管子·任法》:“夫法者,上之所以一民使下也;私者,下之所以侵法乱主也。”
[147]《商君书·赏刑》:“圣人之为国也,壹赏、壹刑、壹教。壹赏则兵无敌,壹刑则令行,壹教则下听上”。
[148]《论语·八佾》。孟子论述更多,如谓:“君之视臣如手足,则臣视君如腹心;君之视臣如犬马,则臣视君如国人;君之视臣如土芥,则臣视君如寇雠。”(《孟子·离娄下》)
[149]《管子·任法》。《慎子·逸文》则云:“以力役法者,百姓也;以死守法者,有司也;以道变法者,君长也。”
[150]商鞅云:“故善治者,刑不善而不赏善,故不刑而民善。不刑而民善,刑重也。刑重者,民不敢犯,故无刑也。而民莫敢为非,是一国皆善也。故不赏善而民善。赏善之不可也,犹赏不盗。”(《商君书·画策》)
[151]邵公述先王之政曰:“天子听政,使公卿至于列士献诗,瞽献曲,史献书,师箴,瞍赋,矇诵,百工谏,庶人传语,近臣尽规,亲戚补察,瞽、史教诲,耆、艾修之,而后王斟酌焉,是以事行而不悖。”(《国语·周语上》,上海古籍出版社1988年版。)
[152]此即所谓壹教之义:“所谓壹教者,博闻、辩慧、信廉、礼乐、修行、群党、任誉、清浊,不可以富贵,不可以评刑,不可独立私议以陈其上。”(《商君书·赏刑》)。《韩非子·八说》亦同此意。
[153]《商君书·靳令》谓:“无六虱,必强。国富而不战,偷生于内,有六虱,必弱。……法已定矣,而好用六虱者亡。……六虱:曰礼乐,曰《诗》《书》,曰修善,曰孝弟,曰诚信,曰贞廉,曰仁义,曰非兵,曰羞战。”又,《商君书·农战》谓:“《诗》、《书》、礼、乐、善、修、仁、廉、辩、慧,国有十者,上无使守战。国以十者治,敌至必削,不至必贫。国去此十者,敌不敢至;虽至必却;兴兵而伐,必取;按兵不伐,必富。”又见《商君书·去强》。
[154]《韩非子·说疑》。
[155]《韩非子·五蠹》:“上古竞于道德,中世逐于智谋,当今争于气力。”
[156]《商君书·靳令》:“力生强,强生威,威生德,德生于力。”又曰:“刑生力,力生强,强生威,威生德。德生于刑。”(《商君书·说民》)。韩非子以刑、德为明主导制其臣之二柄,“何谓刑、德?曰:杀戮之谓刑,庆赏之谓德。”(《韩非子二柄》)又云:“民蕃息而畜积盛之谓有德。”(《韩非子·解老》)
[157]《韩非子·定法》。法家言法,并不诉诸神秘超验渊源。慎子云:“法非从天下,非从地出,发于人间,合乎人心而已。”(《慎子·逸文》)韩子亦云:“法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。”(《韩非子·定法》)
[158]法家关于法之公开性、确定性、平等适用等特性的论述,颇具近代的行政理性精神。有学者指出:“孔、孟与商、韩是分别地代表了两个极端:前者本于政统、亲统和道统三位一体的礼治秩序,后者所追求的却是一种立足政统、独尊吏道的专制官僚政治秩序;因而儒家趋向复古,而法家却主张变革。礼治对应着较为低下的功能分化程度,借助于许多非政治性的以至原生性的功能方式;法治则强调政统的分化,着意保障和促进其专门化的性质,体现了更高的理性行政精神。……这归结到理想的治国角色上,就是前者推重不器的君子,后者则专倚行政的文吏;这二者在功能弥散性和功能专门性上,也正成泾渭判然的两极。”前注[54],阎步克书,第192~193页。
[159]管子极言“四维”之重要,曰:“四维不张,国乃灭亡。”(《管子·牧民》)萧公权指出:“《管子》书言礼、义二端尤详,几可夺荀子之席,其旨亦颇有相近之处。”前注[100],萧公权书,第177页。
[160]管、荀之外,《周礼》备载周之典章制度,《吕氏春秋》综合诸家之说,皆为“兼综礼法”的著例。然论理最力、影响最大者,无过于荀子。参见前注[54],阎步克书,第193~211页。
[161]参见前注[100],萧公权书,第166~170、177~179页。
[162]有学者认为,战国时的社会情态,具有某种现代性特征。参见姚中秋:《国史纲目》,海南出版社2013年版,第229~242页。
[163]据《晋书》卷三十《刑法志》,[魏]“是时承用秦汉旧律,其文起自魏文侯师李悝。悝撰次诸国法,著《法经》。以为王者之政,莫急于盗贼,故其律始于《盗贼》。盗贼须劾捕,故著《网捕》二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈逾制以为《杂律》一篇,又以《具律》具其加减。是故所著六篇而已,然皆罪名之制也。”
[164]司马迁:《史记》卷六十三《老子韩非列传》。
[165]韩子云:“禁奸之法:太上禁其心,其次禁其言,其次禁其事。”(《韩非子·说疑》)李斯乃陈其理由云:“古者天下散乱,莫之能一,是以诸侯并作,语皆道古以害今,饰虚言以乱实,人善其所私学,以非上之所建立。今皇帝并有天下,别黑白而定一尊。私学而相与非法教,人闻令下,则各以其学议之,入则心非,出则巷议,夸主以为名,异取以为高,率群下以造谤。如此弗禁,则主势降乎上,党与成乎下。禁之便。”(司马迁:《史记》卷六《秦始皇本纪》)
[166]司马迁:《史记》卷六《秦始皇本纪》。
[167]司马迁:《史记》卷一百三十《太史公自序》。关于秦制优劣,尤其是文吏政治的限度,详参前注[54],阎步克书,第239~255页。
[168]参见前注[100],萧公权书,第242~243页。
[169]班固:《汉书》卷五十六《董仲舒传》。
[170]《左传·昭公十八年》。
[171]《荀子·天论》。
[172]前注[169]。
[173]同上注。
[174]同上注。董子强调听讼折狱不可无审:“故折狱而是也,理益明,教益行;折狱而非也,闇理迷众,与教相妨。教,政之本也,狱,政之末也,其事异域,其用一也,不可不以相顺,故君子重之也。”(董仲舒:《春秋繁露·精华》)
[175]司马迁:《史记》卷一百三《太史公自序》。《庄子·天下篇》谓“《春秋》以道名分”,颇得其主旨。
[176]刘逢录:《公羊何氏释例·律意轻重例》第十。转引自杨向奎:《大一统与儒家思想》,北京出版社2011年版,第244页。杨向奎认为,公羊派理论近于先秦法家,二者均渊源于齐学。(同前)熊十力《读经示要》则云:“法家谈法治,其说不涉及义理,然其崇法之观念,实本《春秋》。但《春秋》不徒恃法,而本于仁,依于礼;以法为辅,以德为归,所以为人道之极也。法家狭小,乃欲片俄尚法以为治,则不善学《春秋》之过。”转引自黄源盛:《汉唐法制与儒家传统》,元照出版有限公司2009年版,第10页。
[177]范晔:《后汉书》卷四十八《应劭传》。
[178]近人沈家本、程树德皆有“春秋决狱”之辑,详参沈家本:《历代刑法考》(三),第1770~1778页;前注[41],程树德书之《春秋决狱考》等。今人的研究,可参见前注[176],黄源盛书;桂思卓:《从编年史到经典:董仲舒的春秋诠释学》(朱腾译,中国政法大学出版社2010年版)有专章讨论汉时经义与法律、解经与释法的关系。日本学者日原利国著有《春秋公羊传研究》一书,其中专论“心意”的一章,对公羊学的动机主义理论和实践(“笔法”)有细致的分析,颇有助于我们了解“春秋决狱”的精神特质。详氏所著“心意的偏重——关于行为的评价”,载前注[80],杨一凡总主编书,第554~599页。
[179]转见前注[41],程树德书,第164页。
[180]《春秋繁露·精华》。汉之文学亦云:“故《春秋》之治狱,论心定罪。志善而违于法者免,志恶而合于法者诛。”(桓宽:《盐铁论·刑德》)简言之,“《春秋》之义,原心定罪”、(《汉书》卷八三《薛宣传》)“原情定过”(《后汉书》卷四八《霍谓传》)。
[181]《史记》卷一百三,《太史公自序》。《大戴礼记·礼察》亦云:“礼者禁于将然之前,而法者禁于已然之后。”
[182]转引自前注[41],程树德书,第164页。刘向《说苑》所记一事与此相类:“孟孙猎得麑,使秦西巴持归,其母随而鸣,秦西巴不忍,纵而与之。孟孙怒逐秦西巴。居一年,召以为太子傅。左右曰:‘夫秦巴有罪于君,今以为太子傅,何也?'孟孙曰:‘夫以一麑而不忍,又将能忍吾子乎?'”刘向认为,“秦西巴以有罪而益信”,乃在其有仁。(刘向:《说苑·贵德》)对此案的分析,参见前注[176],黄源盛书,第53~56页;前注[178],桂思卓书,第165~167页。
[183]此句中“徙”的含义不甚清楚,容有两种解释。同上,桂思卓书,第165页注59。
[184]《礼记·王制》:“獭祭鱼,然后虞人人泽梁。豺祭兽,然后田猎,鸠化为鹰,然后设罻罗。草木零落,然后入山林,昆虫未蛰,不可以火田。不麛,不卵,不杀胎,不殀夭,不覆巢。”
[185]《春秋公羊传·宣公十五年》:“庄王围宋,军有七日之粮尔,尽此不胜,将去而归尔。于是使司马子反乘堙而窥宋城,宋华元亦乘堙而出见之。司马子反曰:‘子之国何如?'华元曰:‘惫矣。'曰:‘何如?'曰:‘易子而食之,析骸而炊之。'司马子反曰:‘嘻!甚矣惫!虽然,吾闻之也,围者柑马而秣之,使肥者应客,是何子之情也。'华元曰:‘吾闻之,君子见人之厄则矜之,小人见人之厄则幸之。吾见子之君子也,是以告情于子也。'司马子反曰:‘诺,勉之矣!吾军亦有七日之粮尔,尽此不胜,将去而归尔。'揖而去之,反于庄王。庄王曰:‘何如?'司马子反曰:‘惫矣!'曰:‘何如?'曰:‘易子而食之,析骸而炊之。'庄王曰:‘嘻!甚矣惫!虽然,吾今取此然后而归尔。'司马子反曰:‘不可。臣已告之矣,军有七日之粮尔。'庄王怒曰:‘吾使子往视之,子曷为告之?'司马子反曰:‘以区区之宋,犹有不欺人之臣,可以楚而无乎?是以告之也。'庄王曰:‘诺。舍而止。虽然,吾犹取此然后归尔。'司马子反曰:‘然则君请处于此,臣请归尔。'庄王曰:‘子去我而归。吾孰与处于此?吾亦从子而归尔。'引师而去之,故君子大其平乎已也”《左传》亦载其事,然所记不同。
[186]《春秋繁露·竹林》。关于此案的分析,参见前注[176],黄源盛书,第53~56页;前注[178],桂思卓书,第165~170页。桂著将此案放在“仁”和“常与变”二目之下讨论。日原利国对此案亦有讨论,详见前注[178],日远利国文,第578~579页。在汉明帝时发生的一个大臣“专命”案件中,尚书仆射钟离意即引此例为被指“专命”的王望辩护,“帝嘉意议,赦其不罪”。(范晔:《后汉书》卷三十九《刘赵淳于江刘周赵列传》。
[187]“《春秋》之义,臣有恶擅名美。故忠臣不显谏,欲其由君出也。《书》曰:‘尔有嘉谋嘉猷,人告尔君于内,尔乃顺之于外,曰:此谋此猷,惟我君之德。'此为人臣之法也;古之良大夫,其事君皆若是。”(《春秋繁露·竹林》)余英时以此为“儒学的法家化”的重要证据。参见余英时:“反智论与中国政治传统——论儒、道、法三家政治思想的分野与汇流”,载《文史传统与文化重建》,三联书店2004年版,第189页。
[188]班固:《汉书》卷六十四下《严朱吾丘主父徐严终王贾传》。事见《春秋公羊传·庄公十九年》。
[189]班固:《汉书》卷六十四下《严朱吾丘主父徐严终王贾传》。对该案的分析,参见前注[176],黄源盛书,第59~63页;前注[178],桂思卓书,第193~195页。桂著将该案归在“专”项下。此外,桂思卓在“以功覆过”项下讨论的一个案子也涉及“矫制”,不过其结果与徐偃案正相反,而对达成这一结果至关重要的刘向的奏章,援引了《诗》、《易》、《司马法》以及诸多故实以证其议。详参前注[178],桂思卓书,第195~197页。
[190]班固:《汉书》卷六十四下《严朱吾丘主父徐严终王贾传》。
[191]关于该案的分析,参见前注[176],黄源盛书,第63~67页;前注[178],桂思卓书,第184~188页。桂著将该案归在“动机”项下。
[192]事见班固:《汉书》卷四十四《淮南衡山济北王传》。对此案的分析,参见前注[176],黄源盛书,第72~75页。
[193]同上,黄源盛书,第75页。余英时以此案为皇权专制下“儒术缘饰”的著例,并认为汉之“经义决狱”“更是‘儒学法家化'的典型例证”。(前注[187],余英时文,第183页。)不过,春秋公羊学的动机主义理论,既有“恶其意”的一面,也有“致其意”的一面。二者间的平衡乃其正道。简单的分析,参见前注[178],日原利国文,第594~599页。
[194]班固:《汉书》卷七十一《隽疏于薛平彭传》。对该案的分析,参见前注[176],黄源盛书,第67~69页。
[195]马端临:《文献通考》卷一百八十二《经籍九》“《春秋决事比》”条下按语云:“《决事比》之书,与张汤相授受,度亦灾异对之类耳。帝之驭下以深刻为明,汤之决狱以惨酷为忠,而仲舒乃以经术附会之。王、何以老、庄宗旨释经,昔人犹谓其罪深于桀、纣,况以圣经为缘饰淫刑之具,道人主以多杀乎?其罪又深于王、何矣!又按汉《刑法志》言,自公孙弘以《春秋》之义绳下,张汤以峻文决理,于是见知腹诽之狱兴。《汤传》又言,汤请博士弟子治《春秋》、《尚书》者补廷尉史。盖汉人专务以《春秋》决狱,陋儒酷吏遂得以因缘假饰。往往见二传中所谓责备之说、诛心之说、无将之说,与其所谓巧诋深文者相类耳。圣贤之意,岂有是哉!常秩谓孙复所学《春秋》,《商君》法耳,想亦有此意。”(马端临:《文献通考》,中华书局1986年影印版。)余英时先生以为,这才真正揭破了汉代“春秋断狱”的真相。但他同时也认为,马氏对董仲舒的责备“也许太过”。前注[187],余英时文,第186页。
[196]关于此一过程,前注[54],阎步克书论之甚详。
[197]桓谭:《新论·求辅》。
[198]桓谭:《新论·言体》。
[199]桓谭:《新论·王霸》。
[200]崔寔:《政论》。转引自前注[100],萧公权书,第266页。
[201]崔寔:《政论》。转引自前注[54],阎步克书,第429页。
[202]转引自前注[100],萧公权书,第266页。
[203]王充云:“孔子不王,素王之业在于《春秋》;然则桓君山不相,素丞相之迹在于《新论》者也。”(《论衡·定贤》)
[204]王充:《论衡·超奇》。
[205]王充:《论衡·非韩》:“夫德不可独任以治国,力不可直任以御敌也。韩子之术不养德,偃王之操不任力。二者偏驳,各有不足”。
[206]前注[100],萧公权书,第266页。
[207]王符:《潜夫论·衰制》。关于东汉儒法合流的思想流变,参见前注[89],瞿同祖书,第313~315页;前注[54],阎步克书,第423~438页。
[208]房玄龄等:《晋书》卷三十《刑法志》记云:“叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家,家数十万言。凡断罪所当由用者,合二万六千二百七十二条,七百七十三万二千二百余言,言数益繁,览者益难。天子于是下诏,但用郑氏,不得杂用余家。”
[209]章太炎指出,古律亦官书,《周礼》、《吕刑》所言五刑,当时必著简策。“孔子不以入六经者,当以刑律代有改变,不可为典要故尔”。前注[62],章太炎书,第117页。
[210]范晔:《后汉书》卷四十六《郭陈列传》。
[211]范晔:《后汉书》卷四十六,《郭陈列传》。
[212]房玄龄等:《晋书》卷三十《刑法志》:“未及施行,会宠抵罪,遂寝。宠子忠。忠后复为尚书,略依宠意,奏上三十三条,为《决事比》,以省请谳之弊。又上除蚕室刑,解赃吏三世禁锢,狂易杀人得减重论,母子兄弟相代死听赦所代者,事皆施行。”
[213]]前一种观点可以余英时先生为代表,详参前注[187],余英时文;后一种观点可以瞿同祖先生为代表,详细参见前注[89],瞿同祖书,第六章“法家思想与儒家思想”及“附录:中国法律之儒家化”,第270~346页。
[214]同上,瞿同祖书,第334~346页。瞿同祖先生另有一段总括性的文字,颇可说明此法律儒家化之概貌,兹引录于下:“儒家讲贵贱上下有别,本为礼之所产生,于是八议入于法,贵贱不谈罚,轻重各有异。礼,贵贱之服饰、宫室、车马、婚姻、丧葬、祭祀之制不同,于是这些都分别规定于律中。儒家重视尊卑、长幼、亲疏的差别,讲孝弟伦常,于是听讼必原父子之亲,宜轻宜重,一以服制为断。‘五刑之属三千,而罪莫大于不孝'。于是不孝之罪特大,不待(按:“待”当为“特”之误)法律有专条,隋、唐以来且名列十恶,标于篇首。礼,子当孝事父母,于是供养有缺成为专条。礼,父母在,不蓄私财,于是私财有罚。礼,父母之丧三年,于是释服从吉者有罪,居父母之丧嫁娶者有罪。礼,父之仇弗与共戴天,于是子报父仇,每得原减。儒家说,父为子隐,子为父隐,于是律许相隐,首匿不为罪,不要求子孙为证,更不容许子孙告父祖。礼,有七出三不去之文,于是法律上明定为离婚的条件。一切都源于礼经,关于亲属、继承、婚姻的法律实可说是以礼为根据的。”(同上,瞿同祖书,第320~321页。)
[215]《四库全书总目》。瞿同祖认为,《四库全书总目》所言“确为中肯之论。实则中国古代法律皆如此,并不止唐律然也”。
[216]此所谓礼法,就不只是礼仪法度,而是与刑相配合的规范体系。所谓“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里者也”。(范晔:《后汉书》卷四十六《郭陈列传》。)
[217]欧阳修、宋祁:《新唐书》卷十一《礼乐志》。
[218]朱熹:《朱子语类》卷一百八《论治道》。
[219]程颐:《伊川易传》卷一。
[220]同上注。
[221]《大清德宗景皇帝实录》卷四九八,转引自李贵连编:《沈家本年谱长编》,山东人民出版社2010年版,第106页。
[222]《大清德宗景皇帝实录》卷五五八,转引自同上,第143页。
[223]《张之洞奏遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》,主编:《清末法制变革史料》(上卷),中国政法大学出版社2010年版,第400页。引文标点据同上第143页酌改。
[224]《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折》,黄源盛纂辑:《晚晴民国刑法史料辑注》(下),元照出版有限公司2010年版,第1426页。
[225]《修改新刑律不可变革义关伦常各条渝》,载故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(下册)中华书局1979年版,第858页。
[226]《法部尚书臣廷杰等奏为修正刑律草案告成折》,载前注[224],黄源盛纂辑书(下),第1431页。
[227]转引自劳乃宣:“修正刑律草案说帖”,《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》(二),文海出版社1969年版,第886~887页。
[228]详见同上书所收各篇文章。不过,由劳乃宣带头提出的新刑律修正案,共修改两条又一项、移改两条、修复一条、增纂八条又一项,其内容并不限于此。参见劳乃宣:“新刑律修正案”,同上揭。
[229]田涛、郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1999年版,第521页。
[230]《刑律草案》(1907)第二十三章“关于奸非及重婚之罪”之章下按语。前注[224],黄源盛纂辑书(上),第153页。
[231]转引自劳乃宣:“修正刑律草案说帖”,前注[227],劳乃宣书,第901~902页。劳氏并未指明此语是否出自沈家本本人,我在其他相关史料中亦未能查实其原始出处。然此语能够代表法理派立场,当无疑义。
[232]同上揭,第903~904页。
[233]沈家本:“沈大臣酌拟办法说帖”,前注[227],劳乃宣书,第934~935页。
[234]转引自黄源盛:《法律继受与中国近代法》同上揭。
[235]同上揭。在历史主义论证之外,冈田朝太郎也强调道德与法律两不相涉的“法律原理”。参同上揭,第267~268页。强调法律原理具有根本意义,而且,这也是法理派论证的基本特征。详下。
[236]“资政院第一次常年会第三十九号议场速记录”,前注[224],黄源盛纂辑书(下),第1615页。
[237]同上,第1614~1615页。
[238]愤民:“论道德”,载张枬、王忍之编:《辛亥革命前十年间时论选集》(第三卷),三联书店1977年版,第852~853页。
[239]详细参见梁治平:《礼教与法律:法律移植时代的文化冲突》,上海书店2013年版。
[2]《商君书·更法》之外,仅《庄子外篇·天道》一见,《荀子·修身》一见,《王霸》二见。至前汉儒者,竟不见其例。
[3]郑玄注、贾公彦疏:《周礼注疏》卷二十六。
[4]张廷玉等:《明史》卷四十七《礼志一》:“同修礼书。在位三十余年,所著书可考见者,曰《孝慈录》,曰《洪武礼制》,曰《礼仪定式》,曰《诸司职掌》,曰《稽古定制》,曰《国朝制作》,曰《大礼要议》,曰《皇朝礼制》,曰《大明礼制》,曰《洪武礼法》,曰《礼制集要》,曰《礼制节文》,曰《太常集礼》,曰《礼书》。”又卷九十六《艺文志》载:“王应电《周礼传》十卷,《周礼图说》二卷,《学周礼法》一卷,《非周礼辨》一卷。”
[5]汉唐经解,每以“礼法”注“礼”。如《毛诗正义》卷六:“《蒹葭》,刺襄公也。未能用周礼,将无以固其国焉。”郑注:“秦处周之旧土,其人被周之德教日久矣。今襄公新为诸侯,未习周之礼法,故国人未服焉。”《周礼注疏》卷三十七:“若有大丧,则相诸侯之礼。”贾疏:“释曰:大丧言‘若',见有非常之祸,诸侯谓天子斩,其有哭位、周旋、擗踊、进退,皆有礼法。”又,《周书·洛诰》:“四方迪乱,未定于宗礼,亦未克敉公功。”孔传:“言四方虽道治,犹未定於尊礼。礼未彰,是亦未能抚顺公之大功。明不可以去。”“[疏]正义曰:王意恐公意以四方既定,不须更留,故谓公云,四方虽已道治,而犹未能定於尊大之礼。言其礼乐未能彰明也。礼既未彰,是天下之民亦未能抚安顺行公之大功,公当待其礼法明,公功顺乃可去耳”。(孔安国传、孔颖达疏:《尚书正义》卷十五)
[6]司马迁:《史记》卷二十三《礼书》。
[7]郑玄注、贾公彦疏:《周礼注疏》卷三。
[8]五礼之说,出于《周礼·大宗伯》。《礼记·王制》则有六礼之说,所谓冠、昏、丧、祭、乡、相见是也。后者乃“言礼之在民者”。二者偏重不同,其实则一。因为礼是一种包罗万有的混融性秩序。详下。
[9]郑玄笺、孔颖达疏:《毛诗正义》卷三。
[10]郑玄笺、孔颖达疏:《毛诗正义》卷十六。疏云:“又能施礼法於寡少之适妻,内正人伦,以为化本。复行此化,至於兄弟亲族之内,言族亲亦化之。又以为法,迎治於天下之家国,亦令其先正人伦,乃和亲族。其化自内及外,遍被天下,是文王圣也。”将此意说得更加清楚。
[11]《诗·巧言》:“秩秩大猷,圣人莫之。”郑注:“猷,道也。大道,治国之礼法。”孔疏:“大道,治国礼法,圣人谋之,若周公之制礼乐也。”(郑玄笺、孔颖达疏:《毛诗正义》卷十二)
[12]郑玄笺、孔颖达疏:《毛诗正义》卷十七。
[13]《礼记·大传》:“立权度量,考文章,改正朔,易服色,殊徽号,异器械,别衣服,此其所得与民变革者也。”郑注:“权,秤也。度,丈尺也。量,斗斛也。文章,礼法也。”孔疏:“文章,国之礼法也。”(郑玄注、孔颖达疏:《礼记正义》卷三十四)。朱熹注《论语》则谓:“文章,礼乐法度也。”(朱熹:《论语集注》卷四,载朱熹:《四书章句集注》,中华书局1995年版)又其《孟子集注》卷七引程子言:“为政须要有纲纪文章,谨权、审量、读法、平价,皆不可阙。”(同前)亦同此意。
[14]《周礼·天官冢宰》:“大宰之职,掌建邦之六典,以佐王治邦国:一曰治典,以经邦国,以治官府,以纪万民;二曰教典,以安邦国,以教官府,以扰万民;三曰礼典,以和邦国,以统百官,以谐万民;四曰政典,以平邦国,以正百官,以均万民;五曰刑典,以诘邦国,以刑百官,以纠万民;六曰事典,以富邦国,以任百官,以生万民。”郑注:“大曰邦,小曰国,邦之所居亦曰国。典,常也,经也,法也。王谓之礼经,常所秉以治天下也;邦国官府谓之礼法,常所守以为法式也。”(郑玄注、贾公彦疏:《周礼注疏》卷二)
[15]礼度:犹礼法,礼仪法度。《大戴礼记·盛德》:“礼度,德法也。”《周书·顾命》:“赤刀、大训、弘璧、琬琰,在西序。”孔传:“宝刀,赤刀削。大训,《虞书》典谟。”[疏]“‘大训,《虞书》典谟'王肃亦以为然,郑云‘大训谓礼法,先王德教',皆是以意言耳。”(《尚书正义》卷十八)
[16]孔安国传、孔颖达疏:《尚书正义》卷十九。
[17]司马光:《资治通鉴》卷七十八《魏纪》十:“谯郡嵇康,文辞壮丽,好言老、庄而尚奇任侠,与陈留阮籍、籍兄子咸、河内山涛、河南向秀、琅邪王戎、沛人刘伶特相友善,号竹林七贤。皆崇尚虚无,轻蔑礼法,纵酒昏酣,遗落世事。”
[18]房玄龄等:《晋书》卷三十五《裴頠列传》。
[19]房玄龄等:《晋书》卷四十九《阮籍列传》。阮籍并非不孝,惟其不尊礼法。朱子论孝,有爱、敬之分,曰:“此与阮籍居丧饮酒食肉,及至恸哭呕血,意思一般。蔑弃礼法,专事情爱故也。”(朱熹《朱子语类》卷二十七《论语九》)
[20]语出刘伶《酒德颂》,“其辞曰:有大人先生,以天地为一朝,万期为须臾,日月为扃牖,八荒为庭衢。行无辙迹,居无室庐,幕天席地,纵意所如。止则操卮执觚,动则挈榼提壶,惟酒是务,焉知其余。有贵介公子、(?)绅处士,闻吾风声,议其所以,乃奋袂攘襟,怒目切齿,陈说礼法,是非蜂起。先生于是方捧瓮承槽,衔杯漱醪,奋髯箕踞,枕曲藉糟,无思无虑,其乐陶陶。兀然而醉,怳尔而醒。静听不闻雷霆之声,熟视不睹泰山之形。不觉寒暑之切肌,利欲之感情。俯观万物,扰扰焉若江海之载浮萍。二豪侍侧焉,如蜾蠃之与螟蛉。”(《晋书》卷四十九《刘伶列传》)
[21]赵翼:《廿二史札记》卷八《六朝清谈之习》。语出阮籍《大人先生传》。《晋书》卷四十九《阮籍列传》云藉“著《大人先生传》,其略曰:‘世人所谓君子,惟法是修,惟礼是克。手执圭璧,足履绳墨。行欲为目前检,言欲为无穷则。少称乡党,长闻邻国。上欲图三公,下不失九州牧。独不见群虱之处裈中,逃乎深缝,匿乎坏絮,自以为吉宅也。行不敢离缝际,动不敢出裈裆,自以为得绳墨也。然炎丘火流,焦邑灭都,群虱处于裈中而不能出也。君子之处域内,何异夫虱之处裈中乎!'”
[22]房玄龄等:《晋书》卷四十九《刘伶列传》。
[23]房玄龄等:《晋书》卷四十九《稽康列传》。“礼法之士”的说法亦见于后世,如朱熹论本朝人士:“盖介甫是个修饬廉隅孝谨之人,而安道之徒,平日苟简放恣惯了,才见礼法之士,必深恶。如老苏作辨奸以讥介甫,东坡恶伊川,皆此类耳。”(朱熹:《朱子语类》卷一百三十《本朝四》)又如《明史》卷一百七十一《王越列传》:“越既为礼法士所疾,自负豪杰,骜然自如”。又卷二百八十六《文苑列传》记祝允明“恶礼法士,亦不问生产,有所入,辄召客豪饮,费尽乃已,或分与持去,不留一钱。”
[24]欧阳询:《艺文类聚》卷十一《帝王部一》。
[25]房玄龄等:《晋书》卷九十一《儒林列传》。又据《隋书》卷二十二《五行志上》:“天戒若曰,国威已丧,不务修德,后必有恃佛道,耽宴乐,弃礼仪而亡国者。陈之君臣竟不悟。至后主之代,灾异屡起,惧而于太皇寺舍身为奴,以祈冥助,不恤国政,耽酒色,弃礼法,不修邻好,以取败亡。”
[26]姚思廉:《陈书》卷三《世祖本纪》。
[27]李延寿:《南史》卷十一《后妃列传》。
[28]魏徵等:《隋书》卷五十八《李文博列传》。
[29]刘昫等:《旧唐书》卷一百二十七《蒋镇列传》。
[30]刘昫等:《旧唐书》卷一百三十三《李宪列传》。
[31]欧阳修、宋祁:《新唐书》卷一百六十三《柳公绰列传》。
[32]脱脱等:《宋史》卷二百四十四《惟和列传》。
[33]脱脱等:《宋史》卷三百四十《苏颂列传》。
[34]宋濂:《元史》卷一百八十九《陈栎列传》。
[35]脱脱等:《宋史》卷二百六十二《赵上交列传》。
[36]脱脱等:《宋史》卷三百九十五《陆游列传》。
[37]脱脱等:《宋史》卷四百四十二《颜太初列传》。
[38]朱熹:《朱子语类》卷四十二《论语·颜渊篇下》:“问:‘如何以文观人?'曰:‘无世间许多礼法,如何辨得君子小人?如老庄之徒,绝灭礼法,则都打个没理会去。'”宋人吴奎有言:“国家谨礼法以维君子,明威罚以御小人。君子所顾者,礼法也;小人所畏者,威罚也。”(《宋史》卷一百七十《职官志十杂制)》。
[39]张廷玉等:《明史》卷三百十五《云南土司列传》。据李昉:《太平御览》卷七百九十九《四夷部二十·北狄一》:“貊者,略也,云无礼法。又胡者,互也,其被发左衽,言语贽币,事殊互也。”宋濂:《元史》卷一百六十三《乌古孙泽列传》载:“泽为广西两江道宣慰副使、佥都元帅府事。两江荒远瘴疠,与百夷接,不知礼法,泽作《司规》三十有二章,以渐为教,其民至今遵守之。”张廷玉等:《明史》卷三百十四《云南土司列传》记:“十八年置金齿卫指挥使司。二十年,遣使谕金齿卫指挥储杰、严武、李观曰:‘金齿远在边徼,土民不遵礼法。尔指挥李观处事宽厚,名播蛮中,为诸蛮所爱。'”又《明史》卷三百三十一《西域列传》载:“[酋长南葛]正统三年奏年老,乞以子克罗俄坚粲代,从之。凶狡不循礼法。”
[40]严可均辑:《全晋文》。唐代敕云:“复仇,据礼经则义不同天,征法令则杀人者死。礼法二事,皆王教之端,有此异同,必资论辩。”(刘昫等:《旧唐书》卷五十《刑法志》)所言“礼法”,其义与傅子语同。
[41]参见程树德:《九朝律考》,中华书局1988年版,第11、16页。
[42]事见《汉书》卷一六《高惠后高文功臣表》。《唐律·职制》“大祀不预申期”条即源自此。参见刘俊文:《唐律疏议笺解》上,中华书局1996年版,第731页。
[43]房玄龄等:《晋书》卷五十《庾纯列传》。据同书记载,诏下,又以纯父老不求供养,使据礼典正其臧否。司徒石苞议:“纯荣官忘亲,恶闻格言,不忠不孝,宜除名削爵土。”司徒西曹掾刘斌则以为,“独于礼法外处其贬黜”,是为非理。“礼,年八十,一子不从政。纯有二弟在家,不为违礼。又令,年九十,乃听悉归。今纯父实未九十,不为犯令”。河南功曹史庞札等亦从其说。诸臣的议论,除言“礼法”、“礼典”之外,还有“礼律”、“礼禁”等语。
[44]《四库全书总目》卷八二《史部》三十八《政书类》二,中华书局1987年版。该类目中,《唐律疏议》与诸礼书同列,编列其后。此种分类也很能说明问题。
[45]董诰等:《全唐文》卷一百六十九,王綝:《有丧不得朝会燕乐奏》。事又见王溥:《唐会要》卷三十八《杂记》。
[46]欧阳修、宋祁:《新唐书》卷一百一十六《王綝传》。
[47]董诰等:《全唐文》卷二十八《元宗》(九)。后又有《禁丧葬违礼及士人干利诏》,重申此意:“古之送终,所尚乎俭。比来习俗,渐至於奢。苟炫耀於衢路,复何益於泉壤,又凡庶之中,情理多阙,每因送葬,或酣饮而归,及寒食上墓之时,亦便为宴乐,在於风俗,岂成礼教。自今已后,其缘葬事有不依礼法者,委所由州县并左右街使严加捉搦,一切禁断。其有犯者,官人殿黜,白身人所在决一顿。”[《全唐文》卷三十一《元宗》(十二)]
[48]如唐德宗:《贬郭煦等诏》:“先圣忌辰,才经叙慰,戚里之内,固在肃恭。而乃遽从宴游,饮酒作乐。既乖礼法,须有所惩。前汾州长史郭煦,宜於袁州安置。前南郑县尉郭暄,於柳州安置。曹自庆配流永州。其驸马郭暧、王士平,仍令并归私第。”[董诰等:《全唐文》卷五十二《德宗》(三)]德宗:《郜国大长公主别馆安置敕》处分人等更多。参见《全唐文》卷五十四《德宗》(五)。
[49]参见葛兆光:《中国经典十种》,中华书局1993年版,第93~95、101页。
[50]“德”之观念的产生,为周代政治思想的突出表征。中国古代思想的人文精神亦由此而确立。陈来借用卡西尔的概念,将殷周之际思想文化的变迁描述为从自然宗教到伦理宗教的改变,同时指出,周代礼乐文化虽处在与“伦理宗教”相当的阶段,但其重点已从神转向人,因此而开启了以人文精神为底色的“德礼文化”。参见陈来:《古代宗教与伦理:儒家思想的根源》,三联书店1996年版,第146~149、168页。更详尽的论述,见该书第5、6、7章。
[51]参见张端穗:“仁与礼——道德自主与社会制约”,载黄俊杰主编:《中国人的宇宙观》,黄山书社2012年版,第72~76页。
[52]段玉裁谓:“丰者,行礼之器。”(段玉裁:《说文解字注》第一卷第一篇注上,上海古籍出版社2011年版)
[53]王国维谓:“奉神人之事通谓之礼”。详见王国维:“释礼”,载氏所著《观堂集林》(一)卷六,中华书局1984年版。
[54]邹昌林:《中国古礼研究》,文津出版社1992年版,第12页,转引自阎步克:《士大夫政治演生史稿》北京大学出版社1996年版,第81页。
[55]郑玄:《礼运目录》:“名礼运者,以其记五帝、三王相变易,阴阳转旋之道。”
[56]《礼记·礼运》。道家亦以礼为后出,代表某种欠完善的社会秩序。不过,与儒家对礼的高度肯定相反,道家对礼及其所代表的文明秩序基本持否定态度。老子云:“故失道而后德,失德而后仁,失仁而后义,失义而后礼。夫礼者,忠信之薄,而乱之首。”(《老子》三十八章)
[57]康有为以为:“礼者,犹希腊之言宪法,特兼该神道,较广大耳。”(康有为:《孟子微中庸注礼运注》,中华书局1987年版)
[58]关于礼之习惯法性质,详尽的研究,参见姚中秋:《华夏治理秩序史》第二卷《封建》(下册),海南出版社2012年版,第八、九、十章,第504~705页。西洋法学家亦有视礼为习惯法者,参见昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1994年版,第42~46页。对盎格尔观点的进一步讨论,参见梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第2~8页。
[59]参见李安宅:《〈仪礼〉与〈礼记〉社会学的研究》,上海人民出版社2005年版,第3页。
[60]《慎子·逸文》。
[61]《左传·隐公十一年》。
[62]《礼记·中庸》。又,《礼记·礼器》云:“经礼三百,曲礼三千”。章太炎云:“礼仪、经礼,谓《周礼》也。威仪、曲礼,谓《仪礼》也。……三百、三千云者,约举其大数云尔。”章太炎:《国学概论》,江苏人民出版社2014年版,第163页。
[63]郑玄注、孔颖达疏:《礼记正义》卷一《曲礼上》。
[64]王国维谓:“奉神人之事通谓之礼”。详见王国维:“释礼”,载氏所著《观堂集林》(一)卷六,中华书局1984年版。
[65]《礼记·礼运》。
[66]《左传·隐公十一年》。
[67]《左传·昭公二十五年》。
[68]据《礼记·礼运》,孔子对礼本于天之义,致意再三。如谓:“夫礼,必本于天,殽于地,列于鬼神,达于丧、祭、射、御、冠、昬、朝、聘。故圣人以礼示之,故天下国家可得而正也”。又云“是故夫礼,必本于大一,分而为天地,转而为阴阳,变而为四时,列而为鬼神。其降曰命,其官于天也。夫礼必本于天,动而之地,列而之事,变而从时,协于分艺,其居人也曰养,其行之以货力、辞让、饮食、冠昏、丧祭、射御、朝聘。”。
[69]孔子曰:“夫礼,先王以承天之道,以治人之情。”又曰:“故圣王修义之柄、礼之序,以治人情。故人情者,圣王之田也。修礼以耕之,陈义以种之,讲学以耨之,本仁以聚之,播乐以安之。”(《礼记·礼运》)针对的,正是生于六气的人之喜怒哀乐好恶。
[70]视礼为中国的自然法者,不乏其人。梁启超即一著例,详氏所著:“中国法理学发达史论”,载范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第69~119页。又见梅仲协:“法与礼”,载刁荣华主编:《中国法学论著选集》,汉林出版社1976年版,第13~21页。李约瑟在其中国科学思想史研究中设专章讨论中、西自然法观念。详见Joseph Needham:History of Scientific Thought,Science and Civilisation in China,vol.Ⅱ.Cambridge University Press,1980,pp.521,532,539,544。
[71]试比较《管子·七法》:“尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也,谓之法。”
[72]《尔雅·释诂》。
[73]郭璞注曰:“庸、戛、职、秩义见《诗》、《书》,馀皆谓常法耳。”邢昺疏云:“律者,常法也。”又云:“刑、范、律、矩、则,皆谓常法也。”郭璞注、邢昺疏:《尔雅注疏》卷一《释诂》。
[74]《诗经》不见“法”字。《尚书》今、古文,指法度及刑法之“法”字仅5见。
[75]“正义曰:天叙有典,有此五典,即父义、母慈、兄友、弟恭、子孝是也。五者人之常性,自然而有,但人性有多少耳。天次叙人之常性,使之各有分义。……此皆出天然,是为天次叙之。天意既然,人君当顺天之意,敕正我五常之教,使合于五者皆厚,以教天下之民也。”(孔安国传、孔颖达疏;《尚书正义》卷四《皋陶谟》)
[76]参见前注[51],张端穗文,第74~76页。
[77]《一切经音义》:“刑字,从刀,从井;井以饮人,人入井争水,陷于泉,以刀守之,割其情,欲人畏惧以全命也。故从刀,从井。”《康熙字典》从其说。
[78]《尚书·舜典》:“象以典刑,流宥五刑,鞭作官刑,扑作教刑,金作赎刑。眚灾肆赦,怙终贼刑。钦哉,钦哉,惟刑之恤哉!”关于象刑,古人有不同解释。曾运乾:《尚书正读》云:“盖刻画墨、劓、剕、宫、大辟之刑于器物,使民知所惩戒。”《慎子·逸文》则谓:“有虞之诛,以幪巾当墨,以草缨当剿,以菲履当刖,以艾(?)当宫,布衣无领当大辟,此有虞之诛也。斩人肢体,凿其肌肤,谓之刑;画衣冠,异章服,谓之戮。上世用戮,而民不犯也;当世用刑,而民不从。”
[79]《尚书·周官》:“司寇掌邦禁,诘奸慝,刑暴乱。”《周礼·秋官·司寇》,“帅其属而掌邦禁,以佐王刑邦国”。其中,“大司寇之职,掌建邦之三典,以佐王刑邦国,诘四方”。“小司寇之职,掌外朝之政,以致万民而询焉”。
[80]钱锺书:《管锥编(一)》,中华书局1979年版,第285页。古代,兵刑关系至为密切,实乃一而二,二而一。惟一般认为,刑起于兵,亦有学者认为情形正好相反,实为兵始于刑。参阅前注[58],姚中秋书,第十一章,尤其第727~747页。日人籾山明对古代兵刑关系作了更细致的分析,认为后世的法主要源自与维持军事集团运作密切相关的“刑”。详参籾山明:“法家以前——春秋时期的刑与秩序”,载杨一凡总主编:《中国法制史考证》(寺田浩明主编)丙编(籾山明主编)第一卷《日本学者考证中国法制史重要成果选译通代先秦秦汉卷》,中国社会科学出版社2003年版,第222~256页。
[81]《国语·鲁语上》,上海古籍出版社1988年版。
[82]韦昭注:“割用刀,断截用锯,亦有大辟,”又,“钻,膑刑也。笮,黥刑也。”(《国语·鲁语上》)。范文子云:“吾闻之,君人者刑其民成,而后振武于外,是以内和而外威。今吾司寇之刀锯日弊,而斧钺不行,内犹有不刑,而况外乎?夫战,刑也,……”韦昭注:“刀锯,小人之刑”,“斧钺,大刑”。(《国语·晋语六》)又据《周礼·秋官·大司寇》,五刑亦有“野刑”、“军刑”、“乡刑”、“官刑”、“国刑”之属。有学者认为,《周礼》“五刑”言刑之范围,《国语》“五刑”言刑之工具,《尚书》“五刑”言刑之种类,各有偏重,而无矛盾。参见张晋藩总主编:《中国法制通史》第一卷《夏商周》,法律出版社1999年版,第385~386页。
[83]参见孔安国传、孔颖达疏:《尚书正义》卷八。
[84]《尚书·康诰》:“王曰:‘封,元恶大憝,矧惟不孝不友。子弗祗服厥父事,大伤厥考心;于父不能字厥子,乃疾厥子。于弟弗念天显,乃弗克恭厥兄;兄亦不念鞠子哀,大不友于弟。惟吊兹,不于我政人得罪,天惟与我民彝大泯乱,曰:乃其速由文王作罚,刑兹无赦。'”
[85]《国语·周语上》。内史过归,以告王曰:“晋不亡,其君必无后。且吕、卻将不免。”而据同一史料记载,内史过的预言不久即告实现。
[86]《尚书·大禹谟》。章太炎指出,五礼之中,惟军礼不在六经之内,乃因为孔子不喜言兵之故。《周礼》及《吕刑》所称五刑,当时必著简册。“盖律者,在官之人所当共知,不必以之教士。若谓古人尚德不尚刑,语涉迂阔,无有是处。且《周礼·地官》之属,州长、党正,有读法之举,是百姓均须知律。孔子不以入六经者,当以刑律代有改变,不可为典要故也”。参见前注[62],章太炎书,第117页。
[87]《尚书·吕刑》。据《周礼·秋官·司寇》所载:“墨罪五百,劓罪五百,宫罪五百,刖罪五百,杀罪五百。”五刑计二千五百之数。
[88]东汉·王充:《论衡·谢短篇》谓:“古礼三百,威仪三千,刑亦正刑三百,科条三千。出于礼,入于刑,礼之所去,刑之所取,故其多少同一数也。”王国维亦云:“周之制度典礼,乃道德之器械,……此之谓民彝。其有不由此者,谓之非彝。《康诰》曰:‘勿用非谋非彝。'《召诰》曰:‘其惟王勿用小民淫用非彝。'非彝者,礼之所去,刑之所加也。”(王国维:“殷周制度论”,载王国维:《观堂集林》卷十)
[89]着眼于礼的政制及法律性质,许多学者不约而同地选择了“礼法”一词来揭示礼的这一面相。参见瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版,第322页;前注[58],姚中秋书,第506页以下;前注[54],阎步克书,第183页以下。我在其他地方曾以“礼法文化”为题,来描述这种基于“礼”而建构起来的政教秩序。参见梁治平:《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》(重印本),商务印书馆2013年版,第九章,第216~247页。
[90]《论语·季氏》。
[91]杜佑《通典》卷一百六十六《刑法》四:“当子产相郑,在东周衰时。王室已卑,诸侯力政,区区郑国,介于晋、楚,法弛民怠,政隳俗讹,观时之宜,设救之术,外抗大国,内安疲亡。”
[92]《韩非子·难三》。
[93]参见前注[58],姚中秋书,第661~676页。关于保存、应用礼法的人群和技艺,详参该书第九章,第568~622页。
[94]参见沈家本:《历代刑法考》(二),中华书局1985年版,第839~840页。
[95]《左传·昭公二十九年》。据同书所记,晋太史蔡史墨亦预言主持其事者将因此蒙祸。
[96]阎步克指出:“刑鼎、刑书、《法经》之类的出现,意味着法律的公开化、正式化和普遍化,更意味着一种更为纯粹的、直接服务于富国强兵目的的政治规范,从那种杂糅了民俗、道德、宗教、礼乐、仪典、政制的混溶物——”礼“中,脱胎而出了。”前注[54],阎步克书,第171页。日人籾山明从秩序原理的角度讨论了“铸刑鼎”的历史意义,特别强调由此确立的法的稳定性、公开性和平等性诸特征。详参前注[80],籾山明文,第250~253页。
[97]《史记》卷一百三十《太史公自序》。
[98]诚然,儒、法之外,墨、道及名家亦有礼、法方面的论述。墨家贵义而崇俭,虽不主张废礼,亦不重礼。至其论法,则远逊于法家。至于道家,不但轻视仁义礼法,对一般所谓文明价值亦持否定态度。老子断言:“大道废,有仁义。智慧出,有大伪。六亲不和,有孝慈。国家昏乱,有忠臣。”(老子:《道德经》十八章)又云:“天下多忌讳,而人弥贫;人多利器,国家滋昏;人多伎巧,奇物滋起;法物滋彰,盗贼多有。”(老子:《道德经》五十七章)故主张绝圣弃智,绝仁弃义,绝巧弃利。(老子:《道德经》十九章)庄子承其绪,以为“圣人不死,大盗不止。……故绝圣弃知,大盗乃止;擿玉毁珠,小盗不起;焚符破玺,而民朴鄙;掊斗折衡,而民不争;殚残天下之圣法,而民始可与论议”。(《庄子外篇·胠箧》)名家重正名,讲求循名责实,可为法家之用。因有名法家一脉。故本文论礼法,集中于儒法之争,不及其他。
[99]《史记》卷一百三十《太史公自序》。
[100]关于经由孔子及其后学之礼在传承中的转变,参见徐复观:《两汉思想史》(第一卷),华东师范大学2001年版,第59~60页。关于“仁”之来源,学者似有不同看法。徐复观先生以为其源于周人之“德”的观念,参见同前。萧公权则认为其主要渊源于殷商以前之古学。参见萧公权:《中国政治思想史》,载刘梦溪主编:《中国现代学术经典》,汪荣祖编校:《萧公权卷》,河北教育出版社1999年版,第53~54页。余英时在其专论中国古代思想轴心突破的近著中,将孔子发挥的仁与礼的关系,追溯到西周时确立的德与礼的关系,可以说确立了“仁”与“德”之观念的内在关联性。详见余英时:《论天人之际:中国古代思想起源试探》,中华书局2014年版,第86~99页。
[101]关于“仁”字含义的沿革,以及孔子之“仁”的观念,参见前注[51],张端穗文,第77~89页。在前引余英时书中,“仁”更被视为中国古代轴心突破的核心观念,参见同上。
[102]梁启超:《先秦政治思想史》,东方出版社1996年版,第81页。
[103]《论语·雍也》:“夫仁者,己欲立而立人;己欲达而达人。能近取譬,可谓仁之方也已。”
[104]前注[100],萧公权书,第53页。又云:“孔子言仁,实已冶道德、人伦、政治于一炉,致人、己、家、国于一贯。”同前。
[105]《论语·季氏》。
[106]《论语·子路》。
[107]《论语·为政》。
[108]《论语·颜渊》。
[109]参见前注[51],张端穗文,第80~89页;又见前注[100],余英时书,第86~95页。
[110]孟子曰:“人皆有不忍人之心。先王有不忍人之心,斯有不忍人之政矣。以不忍人之心,行不忍人之政,治天下可运之掌上。”(《孟子·公孙丑上》)
[111]《孟子·梁惠王上》。
[112]《孟子·告子下》。
[113]《孟子·公孙丑上》。
[114]孟子曰:“今之事君者皆曰:‘我能为君辟土地,充府库。'今之所谓良臣,古之所谓民贼也。君不乡道,不志于仁,而求富之,是富桀也。‘我能为君约与国,战必克。'今之所谓良臣,古之所谓民贼也。君不乡道,不志于仁,而求为之强战,是辅桀也。”(《孟子·告子下》)
[115]《孟子·离娄上》:“是以惟仁者宜在高位。不仁而在高位,是播其恶于众也。上无道揆也,下无法守也,朝不信道,工不信度,君子犯义,小人犯刑,国之所存者幸也。故曰:城郭不完,兵甲不多,非国之灾也;田野不辟,货财不聚,非国之害也。上无礼,下无学,贼民兴,丧无日矣。”
[116]章太炎认为,孟、荀二子虽同为儒家,其学问来源则大不同。荀子精于制度典章之学,孟子长于《诗》、《书》而疏于《礼》。故其论王政,“简陋不堪”,不及荀子的博大。参见前注[62],章太炎书,第35、223~224页。萨孟武认为,孟子由人性善而注意于“仁”,荀子则由人情之有好恶而注重于“礼”。参见氏所著《中国政治思想史》,东方出版社2008年版,第24页。仁自内生,乃德之实,礼由外作,而类乎法,故荀子学说对儒家政法理论贡献最著,也就不足为奇了。
[117]《荀子·礼论》。
[118]《荀子·性恶》。
[119]《荀子·天论》。
[120]《荀子·议兵》:礼者,治辨之极也,强国之本也,威行之道也,功名之总也。王公由之,所以得天下也;不由,所以陨社稷也。
[121]《荀子·修身》。又云:“国无礼则不正。礼之所以正国也,譬之犹衡之于轻重也,犹绳墨之于曲直也,犹规矩之于方圆也。”(《荀子·王霸》)
[122]《荀子·性恶》。又云:“君子非得势以临之,则无由得开内焉。今是人之口腹,安知礼义?安知辞让?安知廉耻隅积?”(《荀子·荣辱》)。换一个角度说,礼的施行,必得有势力来支持。故曰:“人主者,天下之利势也。”《荀子·王霸》。关于荀子对势的强调,参见陶希圣:《中国政治思想史》(上),中国大百科全书出版社2009年版,第167~169页。
[123]《荀子·正论》。
[124]《荀子·致士》:“君者,国之隆也;父者,家之隆也。隆一而治,二而乱,自古及今,未有二隆争重而能长久者。”不过,荀子又强调:“天之生民,非为君也。天之立君,以为民也。”(《荀子·大略》)且力驳“桀、纣有天下,汤、武篡而夺之”的俗说,而视桀、纣者为民之怨贼,汤、武者为民之父母,高扬“桀、纣无天下而汤、武不弑君”之说(《荀子·正论》),这些则令其有别于法家之尊君。
[125]朱子谓荀卿“全是申韩”,其《成相》一篇要旨,“卒归于明法制,执赏罚而已”。(《朱子语类》卷一百三十七《战国汉唐诸子》)傅青主亦认为《荀子》近于法家、刑名家。转见前注[54],阎步克书,第195页。清末谭嗣同则直斥荀学为与秦政相表里之乡愿。参见谭嗣同:《仁学》二十九,北京华夏出版社2002年版。萧公权谓荀子处于由旧有之礼到新兴之法的过渡时期,其礼治思想即表现这一过渡时期之趋势,“故言礼而不为纯儒,近法而终不入申商之堂室也”。(前注[100],萧公权书,第93页。)诚为的论。
[126]《荀子·效儒》。此处所谓礼义,“在很大程度上指的是‘礼法'”。前注[54],阎步克书,第196页。
[127]萧公权谓:“法有广、狭二义,与礼相似。狭义为听讼断狱之律文,广义为治政整民之制度。就其狭义言之,礼法之区别显然。若就其广义言之,则二者易于相混。”(前注[100],萧公权书,第93页。)又见同书,第170~171页。详下。
[128]《荀子·王制》。又见《荀子·礼论》。
[129]《荀子·议兵》。
[130]《荀子·致士》。
[131]《荀子·君道》。此语不妨视作孟子“徒法不足以自行”之说的回声,孔子“政者,正也”以及“君子德风”诸说的发展。不过,荀子论君子之治,是在承认和正视“官人百吏”重要作用的基础上展开的,故其论述更具现实性,也更复杂。参见前注[54],阎步克书,第200~206页。
[132]同上,第204~206页。
[133]《管子·明法解》。
[134]《管子·任法》:“夫法者,上之所以一民使下也;私者,下之所以侵法乱主也。故圣君置仪设法而固守之,然故谌杵习士闻识博学之人不可乱也,众强富贵私勇者不能侵也,信近亲爱者不能离也,珍怪奇物不能惑也,万物百事非在法之中者不能动也。故法者,天下之至道也,圣君之实用也。”又其论法律政令云:“夫法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也;令者,所以令人知事也。法律政令者,吏民规矩绳墨也”。(《管子·七臣七主》)
[135]《慎子·逸文》。
[136]《慎子·逸文》。
[137]《商君书·定分》。
[138]《商君书·君臣》。
[139]萧公权谓:“礼之狭义为仪,法之狭义为刑。礼、法之广义为一切之社会及政治制度。以仪文等差之教为维持制度之主要方法,而以刑罚为辅,则为‘礼治'。以刑罚之威为维持制度之主要方法,而以仪文等差辅之,则为‘法治'。故礼法之间无绝对之分界。礼治不必废刑法,法治不必废礼仪。”[前注[100],萧公权书,第170~171页。)此说诚非无据,但对当时礼、法本身的差异注意不够。瞿同祖认为,礼与法同为社会规范,其分别不在其形式,也不在强制力之大小。同一规范,可以既存于礼,也存于法,“儒家所争的主体,与其说是德治,毋宁说是礼治,采用何种行为规范自是主要问题,以何种力量推行这种规范的问题则是次要的。”(前注[89],瞿同祖书,第321~322页。)
[140]《韩非子·难三》。又云:“法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。”(《韩非子·定法》)
[141]《商君书·开塞》:“天地设而民生之。当此之时也,民知其母而不知其父,其道亲亲而爱私。亲亲则别,爱私则险。民众,而以别、险为务,则民乱。当此时也,民务胜而力征。务胜则争,力征则讼,讼而无正,则莫得其性也。故贤者立中正,设无私,而民说仁。当此时也,亲亲废,上贤立矣。凡仁者以爱利为务,而贤者以相出为道。民众而无制,久而相出为道,则有乱。故圣人承之,作为土地货财男女之分。分定而无制,不可,故立禁。禁立而莫之司,不可,故立官。官设而莫之一,不可,故立君。既立君,则上贤废而贵贵立矣。然则上世亲亲而爱私,中世上贤而说仁,下世贵贵而尊官。上贤者以道相出也,而立君者使贤无用也。亲亲者以私为道也,而中正者使私无行也。此三者非事相反也,民道弊而所重易也,世事变而行道异也。”
[142]《礼记·曲礼上》。所谓“礼不下庶人,刑不上大夫”,非指庶人不用礼,大夫有过不用刑,实为用礼与用刑当有分别之谓。古之经解于此论述甚详。参见郑玄注、孔颖达疏《礼记正义》卷三《曲礼上》。今人的研究亦可证此。参见前注[58],姚中秋书,第679~688页。又,汉初,贾谊建议改制,更秦旧法,其上书有云:“故古者圣王制为等列,内有公卿、大夫、士,外有公、侯、伯、子、男,然后有官师小吏,延及庶人,等级分明,而天子加焉,故其尊不可及也。……廉耻节礼以治君子,故有赐死而亡戮辱。是以黥、劓之罪不及大夫,以其离主上不远也。……君之宠臣虽或有过,刑戮之罪不加其身者,尊君之故也。”(汉·班固《汉书》卷四十八《贾谊传》)此语乃汉人对“刑不上大夫”的诠解与发挥,由中可见出传统绵延不绝的生命力。
[143]《韩非子·有度》。
[144]萧公权以从人与从地分别礼法:“封建宗法社会中,关系从人,故制度尚礼。……及宗法既衰,从人之关系渐变为从地,执政者势不得不别立‘贵贵'之制度以代‘亲亲'”。(参见前注[100],萧公权书,第93页。)吕思勉则以情与事区分古今:“古之听讼,所以异于后世者何与?曰:古者以其情,后世则徒以其事而已矣。古之断狱,所以能重其情者,以其国小民寡而俗朴,上下之情易得而其诚意易相孚也。然惟此国小民寡俗朴之世为能。听狱者之诛事而不诛意,果何自始哉?盖风气稍变,德与礼之用穷,而不得不专恃法。夫法之与德礼,其初本一也,而后卒至于分歧者,则以民俗渐漓,表里不能如一也。人藏其心,不可测度,何以穷之?其不得不舍其意而诛其事,亦势也。故人不能皆合于礼,而必有刑以驱之,而法之为用由是起。其初犹兼问其意也,卒至于尽舍其意而专诛其事,而法之体由是成。”(参见吕思勉:《吕思勉读史札记》,上海古籍出版社1982年版,第386~389页。)
[145]礼固以别异为务,然而其根本原则(“道”)却是“和”。“由于这个‘和'的方面,‘礼'就与‘法'大异其趣,泾渭分流了”。参见前注[54],阎步克书,第113页。
[146]《管子·任法》:“夫法者,上之所以一民使下也;私者,下之所以侵法乱主也。”
[147]《商君书·赏刑》:“圣人之为国也,壹赏、壹刑、壹教。壹赏则兵无敌,壹刑则令行,壹教则下听上”。
[148]《论语·八佾》。孟子论述更多,如谓:“君之视臣如手足,则臣视君如腹心;君之视臣如犬马,则臣视君如国人;君之视臣如土芥,则臣视君如寇雠。”(《孟子·离娄下》)
[149]《管子·任法》。《慎子·逸文》则云:“以力役法者,百姓也;以死守法者,有司也;以道变法者,君长也。”
[150]商鞅云:“故善治者,刑不善而不赏善,故不刑而民善。不刑而民善,刑重也。刑重者,民不敢犯,故无刑也。而民莫敢为非,是一国皆善也。故不赏善而民善。赏善之不可也,犹赏不盗。”(《商君书·画策》)
[151]邵公述先王之政曰:“天子听政,使公卿至于列士献诗,瞽献曲,史献书,师箴,瞍赋,矇诵,百工谏,庶人传语,近臣尽规,亲戚补察,瞽、史教诲,耆、艾修之,而后王斟酌焉,是以事行而不悖。”(《国语·周语上》,上海古籍出版社1988年版。)
[152]此即所谓壹教之义:“所谓壹教者,博闻、辩慧、信廉、礼乐、修行、群党、任誉、清浊,不可以富贵,不可以评刑,不可独立私议以陈其上。”(《商君书·赏刑》)。《韩非子·八说》亦同此意。
[153]《商君书·靳令》谓:“无六虱,必强。国富而不战,偷生于内,有六虱,必弱。……法已定矣,而好用六虱者亡。……六虱:曰礼乐,曰《诗》《书》,曰修善,曰孝弟,曰诚信,曰贞廉,曰仁义,曰非兵,曰羞战。”又,《商君书·农战》谓:“《诗》、《书》、礼、乐、善、修、仁、廉、辩、慧,国有十者,上无使守战。国以十者治,敌至必削,不至必贫。国去此十者,敌不敢至;虽至必却;兴兵而伐,必取;按兵不伐,必富。”又见《商君书·去强》。
[154]《韩非子·说疑》。
[155]《韩非子·五蠹》:“上古竞于道德,中世逐于智谋,当今争于气力。”
[156]《商君书·靳令》:“力生强,强生威,威生德,德生于力。”又曰:“刑生力,力生强,强生威,威生德。德生于刑。”(《商君书·说民》)。韩非子以刑、德为明主导制其臣之二柄,“何谓刑、德?曰:杀戮之谓刑,庆赏之谓德。”(《韩非子二柄》)又云:“民蕃息而畜积盛之谓有德。”(《韩非子·解老》)
[157]《韩非子·定法》。法家言法,并不诉诸神秘超验渊源。慎子云:“法非从天下,非从地出,发于人间,合乎人心而已。”(《慎子·逸文》)韩子亦云:“法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。”(《韩非子·定法》)
[158]法家关于法之公开性、确定性、平等适用等特性的论述,颇具近代的行政理性精神。有学者指出:“孔、孟与商、韩是分别地代表了两个极端:前者本于政统、亲统和道统三位一体的礼治秩序,后者所追求的却是一种立足政统、独尊吏道的专制官僚政治秩序;因而儒家趋向复古,而法家却主张变革。礼治对应着较为低下的功能分化程度,借助于许多非政治性的以至原生性的功能方式;法治则强调政统的分化,着意保障和促进其专门化的性质,体现了更高的理性行政精神。……这归结到理想的治国角色上,就是前者推重不器的君子,后者则专倚行政的文吏;这二者在功能弥散性和功能专门性上,也正成泾渭判然的两极。”前注[54],阎步克书,第192~193页。
[159]管子极言“四维”之重要,曰:“四维不张,国乃灭亡。”(《管子·牧民》)萧公权指出:“《管子》书言礼、义二端尤详,几可夺荀子之席,其旨亦颇有相近之处。”前注[100],萧公权书,第177页。
[160]管、荀之外,《周礼》备载周之典章制度,《吕氏春秋》综合诸家之说,皆为“兼综礼法”的著例。然论理最力、影响最大者,无过于荀子。参见前注[54],阎步克书,第193~211页。
[161]参见前注[100],萧公权书,第166~170、177~179页。
[162]有学者认为,战国时的社会情态,具有某种现代性特征。参见姚中秋:《国史纲目》,海南出版社2013年版,第229~242页。
[163]据《晋书》卷三十《刑法志》,[魏]“是时承用秦汉旧律,其文起自魏文侯师李悝。悝撰次诸国法,著《法经》。以为王者之政,莫急于盗贼,故其律始于《盗贼》。盗贼须劾捕,故著《网捕》二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈逾制以为《杂律》一篇,又以《具律》具其加减。是故所著六篇而已,然皆罪名之制也。”
[164]司马迁:《史记》卷六十三《老子韩非列传》。
[165]韩子云:“禁奸之法:太上禁其心,其次禁其言,其次禁其事。”(《韩非子·说疑》)李斯乃陈其理由云:“古者天下散乱,莫之能一,是以诸侯并作,语皆道古以害今,饰虚言以乱实,人善其所私学,以非上之所建立。今皇帝并有天下,别黑白而定一尊。私学而相与非法教,人闻令下,则各以其学议之,入则心非,出则巷议,夸主以为名,异取以为高,率群下以造谤。如此弗禁,则主势降乎上,党与成乎下。禁之便。”(司马迁:《史记》卷六《秦始皇本纪》)
[166]司马迁:《史记》卷六《秦始皇本纪》。
[167]司马迁:《史记》卷一百三十《太史公自序》。关于秦制优劣,尤其是文吏政治的限度,详参前注[54],阎步克书,第239~255页。
[168]参见前注[100],萧公权书,第242~243页。
[169]班固:《汉书》卷五十六《董仲舒传》。
[170]《左传·昭公十八年》。
[171]《荀子·天论》。
[172]前注[169]。
[173]同上注。
[174]同上注。董子强调听讼折狱不可无审:“故折狱而是也,理益明,教益行;折狱而非也,闇理迷众,与教相妨。教,政之本也,狱,政之末也,其事异域,其用一也,不可不以相顺,故君子重之也。”(董仲舒:《春秋繁露·精华》)
[175]司马迁:《史记》卷一百三《太史公自序》。《庄子·天下篇》谓“《春秋》以道名分”,颇得其主旨。
[176]刘逢录:《公羊何氏释例·律意轻重例》第十。转引自杨向奎:《大一统与儒家思想》,北京出版社2011年版,第244页。杨向奎认为,公羊派理论近于先秦法家,二者均渊源于齐学。(同前)熊十力《读经示要》则云:“法家谈法治,其说不涉及义理,然其崇法之观念,实本《春秋》。但《春秋》不徒恃法,而本于仁,依于礼;以法为辅,以德为归,所以为人道之极也。法家狭小,乃欲片俄尚法以为治,则不善学《春秋》之过。”转引自黄源盛:《汉唐法制与儒家传统》,元照出版有限公司2009年版,第10页。
[177]范晔:《后汉书》卷四十八《应劭传》。
[178]近人沈家本、程树德皆有“春秋决狱”之辑,详参沈家本:《历代刑法考》(三),第1770~1778页;前注[41],程树德书之《春秋决狱考》等。今人的研究,可参见前注[176],黄源盛书;桂思卓:《从编年史到经典:董仲舒的春秋诠释学》(朱腾译,中国政法大学出版社2010年版)有专章讨论汉时经义与法律、解经与释法的关系。日本学者日原利国著有《春秋公羊传研究》一书,其中专论“心意”的一章,对公羊学的动机主义理论和实践(“笔法”)有细致的分析,颇有助于我们了解“春秋决狱”的精神特质。详氏所著“心意的偏重——关于行为的评价”,载前注[80],杨一凡总主编书,第554~599页。
[179]转见前注[41],程树德书,第164页。
[180]《春秋繁露·精华》。汉之文学亦云:“故《春秋》之治狱,论心定罪。志善而违于法者免,志恶而合于法者诛。”(桓宽:《盐铁论·刑德》)简言之,“《春秋》之义,原心定罪”、(《汉书》卷八三《薛宣传》)“原情定过”(《后汉书》卷四八《霍谓传》)。
[181]《史记》卷一百三,《太史公自序》。《大戴礼记·礼察》亦云:“礼者禁于将然之前,而法者禁于已然之后。”
[182]转引自前注[41],程树德书,第164页。刘向《说苑》所记一事与此相类:“孟孙猎得麑,使秦西巴持归,其母随而鸣,秦西巴不忍,纵而与之。孟孙怒逐秦西巴。居一年,召以为太子傅。左右曰:‘夫秦巴有罪于君,今以为太子傅,何也?'孟孙曰:‘夫以一麑而不忍,又将能忍吾子乎?'”刘向认为,“秦西巴以有罪而益信”,乃在其有仁。(刘向:《说苑·贵德》)对此案的分析,参见前注[176],黄源盛书,第53~56页;前注[178],桂思卓书,第165~167页。
[183]此句中“徙”的含义不甚清楚,容有两种解释。同上,桂思卓书,第165页注59。
[184]《礼记·王制》:“獭祭鱼,然后虞人人泽梁。豺祭兽,然后田猎,鸠化为鹰,然后设罻罗。草木零落,然后入山林,昆虫未蛰,不可以火田。不麛,不卵,不杀胎,不殀夭,不覆巢。”
[185]《春秋公羊传·宣公十五年》:“庄王围宋,军有七日之粮尔,尽此不胜,将去而归尔。于是使司马子反乘堙而窥宋城,宋华元亦乘堙而出见之。司马子反曰:‘子之国何如?'华元曰:‘惫矣。'曰:‘何如?'曰:‘易子而食之,析骸而炊之。'司马子反曰:‘嘻!甚矣惫!虽然,吾闻之也,围者柑马而秣之,使肥者应客,是何子之情也。'华元曰:‘吾闻之,君子见人之厄则矜之,小人见人之厄则幸之。吾见子之君子也,是以告情于子也。'司马子反曰:‘诺,勉之矣!吾军亦有七日之粮尔,尽此不胜,将去而归尔。'揖而去之,反于庄王。庄王曰:‘何如?'司马子反曰:‘惫矣!'曰:‘何如?'曰:‘易子而食之,析骸而炊之。'庄王曰:‘嘻!甚矣惫!虽然,吾今取此然后而归尔。'司马子反曰:‘不可。臣已告之矣,军有七日之粮尔。'庄王怒曰:‘吾使子往视之,子曷为告之?'司马子反曰:‘以区区之宋,犹有不欺人之臣,可以楚而无乎?是以告之也。'庄王曰:‘诺。舍而止。虽然,吾犹取此然后归尔。'司马子反曰:‘然则君请处于此,臣请归尔。'庄王曰:‘子去我而归。吾孰与处于此?吾亦从子而归尔。'引师而去之,故君子大其平乎已也”《左传》亦载其事,然所记不同。
[186]《春秋繁露·竹林》。关于此案的分析,参见前注[176],黄源盛书,第53~56页;前注[178],桂思卓书,第165~170页。桂著将此案放在“仁”和“常与变”二目之下讨论。日原利国对此案亦有讨论,详见前注[178],日远利国文,第578~579页。在汉明帝时发生的一个大臣“专命”案件中,尚书仆射钟离意即引此例为被指“专命”的王望辩护,“帝嘉意议,赦其不罪”。(范晔:《后汉书》卷三十九《刘赵淳于江刘周赵列传》。
[187]“《春秋》之义,臣有恶擅名美。故忠臣不显谏,欲其由君出也。《书》曰:‘尔有嘉谋嘉猷,人告尔君于内,尔乃顺之于外,曰:此谋此猷,惟我君之德。'此为人臣之法也;古之良大夫,其事君皆若是。”(《春秋繁露·竹林》)余英时以此为“儒学的法家化”的重要证据。参见余英时:“反智论与中国政治传统——论儒、道、法三家政治思想的分野与汇流”,载《文史传统与文化重建》,三联书店2004年版,第189页。
[188]班固:《汉书》卷六十四下《严朱吾丘主父徐严终王贾传》。事见《春秋公羊传·庄公十九年》。
[189]班固:《汉书》卷六十四下《严朱吾丘主父徐严终王贾传》。对该案的分析,参见前注[176],黄源盛书,第59~63页;前注[178],桂思卓书,第193~195页。桂著将该案归在“专”项下。此外,桂思卓在“以功覆过”项下讨论的一个案子也涉及“矫制”,不过其结果与徐偃案正相反,而对达成这一结果至关重要的刘向的奏章,援引了《诗》、《易》、《司马法》以及诸多故实以证其议。详参前注[178],桂思卓书,第195~197页。
[190]班固:《汉书》卷六十四下《严朱吾丘主父徐严终王贾传》。
[191]关于该案的分析,参见前注[176],黄源盛书,第63~67页;前注[178],桂思卓书,第184~188页。桂著将该案归在“动机”项下。
[192]事见班固:《汉书》卷四十四《淮南衡山济北王传》。对此案的分析,参见前注[176],黄源盛书,第72~75页。
[193]同上,黄源盛书,第75页。余英时以此案为皇权专制下“儒术缘饰”的著例,并认为汉之“经义决狱”“更是‘儒学法家化'的典型例证”。(前注[187],余英时文,第183页。)不过,春秋公羊学的动机主义理论,既有“恶其意”的一面,也有“致其意”的一面。二者间的平衡乃其正道。简单的分析,参见前注[178],日原利国文,第594~599页。
[194]班固:《汉书》卷七十一《隽疏于薛平彭传》。对该案的分析,参见前注[176],黄源盛书,第67~69页。
[195]马端临:《文献通考》卷一百八十二《经籍九》“《春秋决事比》”条下按语云:“《决事比》之书,与张汤相授受,度亦灾异对之类耳。帝之驭下以深刻为明,汤之决狱以惨酷为忠,而仲舒乃以经术附会之。王、何以老、庄宗旨释经,昔人犹谓其罪深于桀、纣,况以圣经为缘饰淫刑之具,道人主以多杀乎?其罪又深于王、何矣!又按汉《刑法志》言,自公孙弘以《春秋》之义绳下,张汤以峻文决理,于是见知腹诽之狱兴。《汤传》又言,汤请博士弟子治《春秋》、《尚书》者补廷尉史。盖汉人专务以《春秋》决狱,陋儒酷吏遂得以因缘假饰。往往见二传中所谓责备之说、诛心之说、无将之说,与其所谓巧诋深文者相类耳。圣贤之意,岂有是哉!常秩谓孙复所学《春秋》,《商君》法耳,想亦有此意。”(马端临:《文献通考》,中华书局1986年影印版。)余英时先生以为,这才真正揭破了汉代“春秋断狱”的真相。但他同时也认为,马氏对董仲舒的责备“也许太过”。前注[187],余英时文,第186页。
[196]关于此一过程,前注[54],阎步克书论之甚详。
[197]桓谭:《新论·求辅》。
[198]桓谭:《新论·言体》。
[199]桓谭:《新论·王霸》。
[200]崔寔:《政论》。转引自前注[100],萧公权书,第266页。
[201]崔寔:《政论》。转引自前注[54],阎步克书,第429页。
[202]转引自前注[100],萧公权书,第266页。
[203]王充云:“孔子不王,素王之业在于《春秋》;然则桓君山不相,素丞相之迹在于《新论》者也。”(《论衡·定贤》)
[204]王充:《论衡·超奇》。
[205]王充:《论衡·非韩》:“夫德不可独任以治国,力不可直任以御敌也。韩子之术不养德,偃王之操不任力。二者偏驳,各有不足”。
[206]前注[100],萧公权书,第266页。
[207]王符:《潜夫论·衰制》。关于东汉儒法合流的思想流变,参见前注[89],瞿同祖书,第313~315页;前注[54],阎步克书,第423~438页。
[208]房玄龄等:《晋书》卷三十《刑法志》记云:“叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家,家数十万言。凡断罪所当由用者,合二万六千二百七十二条,七百七十三万二千二百余言,言数益繁,览者益难。天子于是下诏,但用郑氏,不得杂用余家。”
[209]章太炎指出,古律亦官书,《周礼》、《吕刑》所言五刑,当时必著简策。“孔子不以入六经者,当以刑律代有改变,不可为典要故尔”。前注[62],章太炎书,第117页。
[210]范晔:《后汉书》卷四十六《郭陈列传》。
[211]范晔:《后汉书》卷四十六,《郭陈列传》。
[212]房玄龄等:《晋书》卷三十《刑法志》:“未及施行,会宠抵罪,遂寝。宠子忠。忠后复为尚书,略依宠意,奏上三十三条,为《决事比》,以省请谳之弊。又上除蚕室刑,解赃吏三世禁锢,狂易杀人得减重论,母子兄弟相代死听赦所代者,事皆施行。”
[213]]前一种观点可以余英时先生为代表,详参前注[187],余英时文;后一种观点可以瞿同祖先生为代表,详细参见前注[89],瞿同祖书,第六章“法家思想与儒家思想”及“附录:中国法律之儒家化”,第270~346页。
[214]同上,瞿同祖书,第334~346页。瞿同祖先生另有一段总括性的文字,颇可说明此法律儒家化之概貌,兹引录于下:“儒家讲贵贱上下有别,本为礼之所产生,于是八议入于法,贵贱不谈罚,轻重各有异。礼,贵贱之服饰、宫室、车马、婚姻、丧葬、祭祀之制不同,于是这些都分别规定于律中。儒家重视尊卑、长幼、亲疏的差别,讲孝弟伦常,于是听讼必原父子之亲,宜轻宜重,一以服制为断。‘五刑之属三千,而罪莫大于不孝'。于是不孝之罪特大,不待(按:“待”当为“特”之误)法律有专条,隋、唐以来且名列十恶,标于篇首。礼,子当孝事父母,于是供养有缺成为专条。礼,父母在,不蓄私财,于是私财有罚。礼,父母之丧三年,于是释服从吉者有罪,居父母之丧嫁娶者有罪。礼,父之仇弗与共戴天,于是子报父仇,每得原减。儒家说,父为子隐,子为父隐,于是律许相隐,首匿不为罪,不要求子孙为证,更不容许子孙告父祖。礼,有七出三不去之文,于是法律上明定为离婚的条件。一切都源于礼经,关于亲属、继承、婚姻的法律实可说是以礼为根据的。”(同上,瞿同祖书,第320~321页。)
[215]《四库全书总目》。瞿同祖认为,《四库全书总目》所言“确为中肯之论。实则中国古代法律皆如此,并不止唐律然也”。
[216]此所谓礼法,就不只是礼仪法度,而是与刑相配合的规范体系。所谓“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里者也”。(范晔:《后汉书》卷四十六《郭陈列传》。)
[217]欧阳修、宋祁:《新唐书》卷十一《礼乐志》。
[218]朱熹:《朱子语类》卷一百八《论治道》。
[219]程颐:《伊川易传》卷一。
[220]同上注。
[221]《大清德宗景皇帝实录》卷四九八,转引自李贵连编:《沈家本年谱长编》,山东人民出版社2010年版,第106页。
[222]《大清德宗景皇帝实录》卷五五八,转引自同上,第143页。
[223]《张之洞奏遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》,主编:《清末法制变革史料》(上卷),中国政法大学出版社2010年版,第400页。引文标点据同上第143页酌改。
[224]《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折》,黄源盛纂辑:《晚晴民国刑法史料辑注》(下),元照出版有限公司2010年版,第1426页。
[225]《修改新刑律不可变革义关伦常各条渝》,载故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(下册)中华书局1979年版,第858页。
[226]《法部尚书臣廷杰等奏为修正刑律草案告成折》,载前注[224],黄源盛纂辑书(下),第1431页。
[227]转引自劳乃宣:“修正刑律草案说帖”,《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》(二),文海出版社1969年版,第886~887页。
[228]详见同上书所收各篇文章。不过,由劳乃宣带头提出的新刑律修正案,共修改两条又一项、移改两条、修复一条、增纂八条又一项,其内容并不限于此。参见劳乃宣:“新刑律修正案”,同上揭。
[229]田涛、郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1999年版,第521页。
[230]《刑律草案》(1907)第二十三章“关于奸非及重婚之罪”之章下按语。前注[224],黄源盛纂辑书(上),第153页。
[231]转引自劳乃宣:“修正刑律草案说帖”,前注[227],劳乃宣书,第901~902页。劳氏并未指明此语是否出自沈家本本人,我在其他相关史料中亦未能查实其原始出处。然此语能够代表法理派立场,当无疑义。
[232]同上揭,第903~904页。
[233]沈家本:“沈大臣酌拟办法说帖”,前注[227],劳乃宣书,第934~935页。
[234]转引自黄源盛:《法律继受与中国近代法》同上揭。
[235]同上揭。在历史主义论证之外,冈田朝太郎也强调道德与法律两不相涉的“法律原理”。参同上揭,第267~268页。强调法律原理具有根本意义,而且,这也是法理派论证的基本特征。详下。
[236]“资政院第一次常年会第三十九号议场速记录”,前注[224],黄源盛纂辑书(下),第1615页。
[237]同上,第1614~1615页。
[238]愤民:“论道德”,载张枬、王忍之编:《辛亥革命前十年间时论选集》(第三卷),三联书店1977年版,第852~853页。
[239]详细参见梁治平:《礼教与法律:法律移植时代的文化冲突》,上海书店2013年版。