处分原则的限制及其路径
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摘要
作为一项重要的民事诉讼基本原则,处分原则在我国并没有发挥其应有的作用。产生此问题的一个重要原因在于我国没有处理好处分原则的限制问题。大陆法系国家通常基于公益的原因对处分原则进行限制,并将限制情形明确限定在特定案件、特别事项与特殊程序上,受到限制的诉讼权利主要是舍弃权、认诺权与和解权,有时还包括起诉权。相比而言,我国处分原则的限制事由过于笼统,限制对象几乎扩大至所有权利,结果导致限制的扩大化。借鉴大陆法系的做法,我国应当将"不得损害国家利益、社会公共利益"作为"一般限制原则",并针对特定案件、程序、事项与诉讼权利设计"特殊限制规则",走一般原则与特殊规则相互衔接、彼此支撑的限制路径。
As a generally accepted basic principle of civil action,the disposition principle hasn't fully played its role in our country. One important reason for this problem is that our country hasn't dealt well with the limitation problem of the disposition principle. Civil law countries or regions usually limit the disposition principle on the grounds of public interest,and clearly provide the limitation rules in specific cases,matters and procedures. The limited procedural rights mainly include the right of abandonment,the right of acceptance and the right of reconciliation,sometimes includes the right to sue. In contrast,the reasons are too abstract and general for the limitation of the disposition principle in our country,and the object of limitation is expanded to almost all of the procedural and substantive rights,which results in the arbitrary and enlarged limitation of the principle. Learning from the civil law practice,our country should take " No harm to the state interest and the public interest"as the general principle of limitation,to design special limitation rules for specific cases,procedures,matters and procedural rights,and lead to the limitation path that the general principle and special rules link up with each other and support each other.
As a generally accepted basic principle of civil action,the disposition principle hasn't fully played its role in our country. One important reason for this problem is that our country hasn't dealt well with the limitation problem of the disposition principle. Civil law countries or regions usually limit the disposition principle on the grounds of public interest,and clearly provide the limitation rules in specific cases,matters and procedures. The limited procedural rights mainly include the right of abandonment,the right of acceptance and the right of reconciliation,sometimes includes the right to sue. In contrast,the reasons are too abstract and general for the limitation of the disposition principle in our country,and the object of limitation is expanded to almost all of the procedural and substantive rights,which results in the arbitrary and enlarged limitation of the principle. Learning from the civil law practice,our country should take " No harm to the state interest and the public interest"as the general principle of limitation,to design special limitation rules for specific cases,procedures,matters and procedural rights,and lead to the limitation path that the general principle and special rules link up with each other and support each other.
引文
(1)该案基本案情如下:2017年5月2日,杨某在郑州自家小区电梯内劝阻一位老人吸烟,没想到该老人随后突发心脏病离世。老人的家属将杨某告上法院。一审法院判决认定杨某的行为与老人死亡间并无必然因果关系,依据“公平原则”判决杨某补偿老人家属1.5万元。老人家属不服提起上诉,而杨某未上诉。2018年1月23日,二审法院宣判撤销一审判决,改判驳回老人家属的诉讼请求,即杨某无需承担补偿责任。
(2)截至2018年1月31日,笔者从微信公众号等渠道直接检索到的短文就有10篇,以发表先后为序包括:吴泽勇的《处分原则、公共利益与纠纷解决的社会效果---从诉讼法角度简评“电梯劝烟猝死案”二审判决》、刘哲玮的《劝阻吸烟案二审判决的诉讼技术分析:程序完全正义》、吴泽勇的《关于电梯劝烟案二审判决的回应与补充:答哲玮教授等》、郝振江的《我国法下是否存在禁止不利益变更原则?》、陈杭平的《再评“电梯劝阻吸烟案”二审判决---返回法规范本身》、吴泽勇的《揭开“社会公共利益”的面纱---就电梯劝烟案回应陈杭平教授》、郝振江的《如何理解民事诉讼法适用解释第323条的“社会公共利益”---兼与杭平、泽勇二位教授商榷》、刘加良的《郑州劝阻吸烟案的实务分析:回到事实和法典法条》、张家勇的《也论“电梯劝阻吸烟案”的法律适用》、张慧敏的《电梯劝阻吸烟案中的几个程序法问题之我见》等。除张家勇为民法学者外,其余均为民事诉讼法学者。
(3)吴跃伟:《媒体评“电梯劝阻吸烟致死”案改判:体现司法担当和法治精神》,资料来源于澎湃新闻网:http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1965201,最后访问时间:2018年1月24日。
(4)参见江伟主编:《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2005年版,第94页。
(5)张卫平:《民事诉讼处分原则重述》,载《现代法学》2001年第6期,第89页。
(6)参见王次宝:《质疑“诚信”与“处分”条款的结合---对新修〈民事诉讼法〉第13条的再思考》,载《西部法学评论》2014年第2期,第1-9页。
(7)本文研究的“处分原则”是从狭义上讲的,指的是与辩论原则、当事人进行原则相对的概念,并不是相当于“当事人主义”的处分原则。狭义上的辩论原则、当事人进行原则分别体现了当事人对“诉讼资料的提出”与“诉讼程序的进行”的主导权,而狭义上处分原则的内容包括三项规则,即当事人决定诉讼的开始、当事人决定审判对象及其范围、当事人决定诉讼的终了。
(8)梁慧星:《民法总论》,法律出版社2007年版,第58页。
(9)参见龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第54-56页。
(10)参见张卫平:《转换的逻辑---民事诉讼体制转型分析》,法律出版社2007年版,第90页。
(11)《民事诉讼法解释》第288条、《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第29条、《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第9条分别对此作出了规定。
(12)张陈果:《论公益诉讼中处分原则的限制与修正》,载《中外法学》2016年第4期,第906页。
(13)此处的上诉权涵盖大陆法系使用的控诉权、上告权等概念。
(14)因为此项诉讼权利可以被诉讼标的选择权、部分舍弃权、部分认诺权等所吸纳,故后文不再单列。
(15)参见王次宝:《新解处分原则中的“处分”》,载《河北法学》2014年第11期,第42页。
(16)需要强调的是,处分原则相关诉讼权利的受限程度并不相同,起诉权、撤诉权等决定程序开始与终了的诉讼权利受限较少,舍弃权、认诺权与和解权等直接关联实体权利处分的诉讼权利受限较多。
(17)[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》(上),李大雪译,中国法制出版社2007年版,第523页。
(18)[日]三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司1997年版,第184页。
(19)参见蔡虹:《转型期中国民事纠纷解决初论》,北京大学出版社2008年版,第148-149页。
(20)参见前引(8),第265页。
(21)[德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第120页。
(22)《德国民法典》第1316条第1款规定:“有管辖权的行政机关有权提出撤销婚姻的申请,这些行政机关由各州政府通过法规命令具体确定。”
(23)参见[日]松本博之:《日本人事诉讼法》,郭美松译,厦门大学出版社2012年版,第129页。
(24)参见郝振江:《非讼程序研究》,法律出版社2017年版,第13-15页。
(25)假执行是一种对尚未确定的终局判决赋予执行力的制度,其目的在于更好地保护终局判决中胜诉方的利益,以防败诉方以上诉等方法拖延执行或逃避执行,避免正当的私权因上述滥用上诉权的行为而得不到满足。其与我国的先予执行有相似之处,不过我国法院不能依职权采取先予执行措施。
(26)关于诉讼费用性质的阐释,详见前注(4),第319-321页。
(27)《德国民事诉讼法》第308条之1规定特定情形下租赁关系的继续,可以不经申请即可裁判。第721条规定宣告迁出住房时,法院可以依申请或依职权对债务人按情况规定一个适当的搬迁期间。
(28)参见杨建华原著、郑杰夫增订:《民事诉讼法要论》,三民书局1999年版,第13页。笔者认为这一观点实际上是把职权进行原则与职权探知原则的调整对象一并作为处分原则的例外,因此其使用的处分原则的概念是从广义上讲的,不同于本文探讨的狭义上的处分原则。
(29)邱联恭:《处分权主义、辩论主义之新容貌及机能演变---着重评析其如何受最新立法走向所影响及相关理论背景》,载民事诉讼法研究基金会主编:《民事诉讼法之研讨(九)》,三民书局2000年版,第279-322页。
(30)诉讼要件一般包括:属于法院裁判权范围、受案法院享有管辖权、构成诉讼系属之行为(起诉行为及送达诉状)有效、当事人实际存在且具有当事人能力、原告不需要或已经提供诉讼费用担保、诉的合并或追加具备相关要件、法院具有审判权、具有诉的利益以及当事人适格等。参见[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第171-172页。
(31)“如果法院对于离婚之诉做出的是婚姻无效判决,那么就违反了民事诉讼法第246条(裁判所对于当事人未申请的事项不能做出判决)的规定。”前引(30),第232页。
(32)《德国民事诉讼法》规定当事人可以通过终结表示来终结诉讼的方式,其中又包括双方终结表示与单方终结表示。双方终结表示具有诉讼契约的性质,双方通过一致的终结表示直接发生诉讼系属消灭的效果,已经作出的判决自始无效。单方终结表示的情况比较复杂,比如原告在诉讼系属后基于被告清偿债务或其他因素而提出单方终结表示,其表示的合法性可能存在异议,只是一种取效性的诉讼行为,必须由法院进行实体审查确认后,方才发生终结诉讼的效力。
(33)参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》(下),李大雪译,中国法制出版社2007年版,第975页。
(34)《德国民事诉讼法》第306条规定,原告舍弃诉讼请求,如果被告申请驳回,法院应根据舍弃驳回原告的请求;第307条规定,当事人一方认诺,法院应当依申请,按认诺情况判其败诉。
(35)参见《德日家事事件与非讼事件程序法典》,郝振江、赵秀举译,法律出版社2017年版,第12页。
(36)前引(23),第39页。
(37)参见前引(18),第184-185页。
(38)前引(15),第41页。
(39)前引(15),第40-41页。
(40)前引(4),第95页。
(41)参见张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第48页。
(42)陈金钊:《法律解释学---权利(权力)的张扬与方法的制约》,中国人民大学出版社2011年版,第220页。
(43)参见江伟、肖建国主编:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社2015年版,第56页。
(44)张平华:《私法视野里的权利冲突导论》,科学出版社2008年版,第34页。
(45)学界一般把公共利益简称为“公益”,并认为两者的内涵是一致的。有学者对此提出质疑,认为“公益实质上是一种公众利益,而公众利益并不能代替公共利益。因为公众利益既有公共性质的,也有私人性质的;公众除了消费公共物品外,还大量消费私人物品。虽然公共利益当然应该代表公众利益,但还应包括国家利益等其他内容。所以将公共利益随意地简称为‘公益’是不妥的”。参见王景斌:《论公共利益之界定---一个公法学基石性范畴的法理学分析》,载《法制与社会发展》2005年第1期,第132页。笔者认为学者们质疑的观点有一定道理,但基于表述的方便,本文仍沿用一般说法,将“公共利益”与“公益”视为同一概念。
(46)“公共利益”与“社会公共利益”在我国法律语境中基本上是同一的,有些法律采用“社会公共利益”一词,如《民法通则》第7条、《合同法》第7条;有些法律则采用“公共利益”一词,如《物权法》第7条、《土地管理法》第58条第1项等。因此,“公共利益”与“社会公共利益”之间基本没有区别。需要注意的是在不同的社会背景下,有的学者可能区别两者并以不同含义将其用在不同的场合。(参见梁上上:《公共利益与利益衡量》,载《政法论坛》2016年第6期,第3-4页。)不过笔者认为,虽然二者使用上可能混用,但表述明显不同,因此主张社会公共利益从属于公共利益,基本等同于社会利益。
(47)具体包括《民事诉讼法》第55条(公益诉讼的案件范围)、第208条(对调解书的抗诉事由)、第237条(不予执行国内仲裁裁决的事由)、第274条(不予执行涉外仲裁裁决的事由)、第276条(不予执行国际司法协助的事由)以及第282条(不予承认和执行外国法院裁判的事由)。其中第208条和第282条直接或间接提及“国家利益”。
(48)《民事诉讼法解释》第289条已明确对公益诉讼案件中的和解权与调解权进行了限制。
(49)参见前引(43),第343-344页。
(50)一般情形下,不应对撤诉理由是否正当进行审查,仅看形式要件是否具备即可,但对再次撤诉的应对理由进行审查,以防止权利滥用。前引(41),第318页。
(51)前引(33),第987页。
(52)参见张卫平:《诉讼体制或模式转型的现实与前景分析》,载《当代法学》2016年第3期,第4页。
(2)截至2018年1月31日,笔者从微信公众号等渠道直接检索到的短文就有10篇,以发表先后为序包括:吴泽勇的《处分原则、公共利益与纠纷解决的社会效果---从诉讼法角度简评“电梯劝烟猝死案”二审判决》、刘哲玮的《劝阻吸烟案二审判决的诉讼技术分析:程序完全正义》、吴泽勇的《关于电梯劝烟案二审判决的回应与补充:答哲玮教授等》、郝振江的《我国法下是否存在禁止不利益变更原则?》、陈杭平的《再评“电梯劝阻吸烟案”二审判决---返回法规范本身》、吴泽勇的《揭开“社会公共利益”的面纱---就电梯劝烟案回应陈杭平教授》、郝振江的《如何理解民事诉讼法适用解释第323条的“社会公共利益”---兼与杭平、泽勇二位教授商榷》、刘加良的《郑州劝阻吸烟案的实务分析:回到事实和法典法条》、张家勇的《也论“电梯劝阻吸烟案”的法律适用》、张慧敏的《电梯劝阻吸烟案中的几个程序法问题之我见》等。除张家勇为民法学者外,其余均为民事诉讼法学者。
(3)吴跃伟:《媒体评“电梯劝阻吸烟致死”案改判:体现司法担当和法治精神》,资料来源于澎湃新闻网:http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1965201,最后访问时间:2018年1月24日。
(4)参见江伟主编:《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2005年版,第94页。
(5)张卫平:《民事诉讼处分原则重述》,载《现代法学》2001年第6期,第89页。
(6)参见王次宝:《质疑“诚信”与“处分”条款的结合---对新修〈民事诉讼法〉第13条的再思考》,载《西部法学评论》2014年第2期,第1-9页。
(7)本文研究的“处分原则”是从狭义上讲的,指的是与辩论原则、当事人进行原则相对的概念,并不是相当于“当事人主义”的处分原则。狭义上的辩论原则、当事人进行原则分别体现了当事人对“诉讼资料的提出”与“诉讼程序的进行”的主导权,而狭义上处分原则的内容包括三项规则,即当事人决定诉讼的开始、当事人决定审判对象及其范围、当事人决定诉讼的终了。
(8)梁慧星:《民法总论》,法律出版社2007年版,第58页。
(9)参见龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第54-56页。
(10)参见张卫平:《转换的逻辑---民事诉讼体制转型分析》,法律出版社2007年版,第90页。
(11)《民事诉讼法解释》第288条、《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第29条、《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第9条分别对此作出了规定。
(12)张陈果:《论公益诉讼中处分原则的限制与修正》,载《中外法学》2016年第4期,第906页。
(13)此处的上诉权涵盖大陆法系使用的控诉权、上告权等概念。
(14)因为此项诉讼权利可以被诉讼标的选择权、部分舍弃权、部分认诺权等所吸纳,故后文不再单列。
(15)参见王次宝:《新解处分原则中的“处分”》,载《河北法学》2014年第11期,第42页。
(16)需要强调的是,处分原则相关诉讼权利的受限程度并不相同,起诉权、撤诉权等决定程序开始与终了的诉讼权利受限较少,舍弃权、认诺权与和解权等直接关联实体权利处分的诉讼权利受限较多。
(17)[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》(上),李大雪译,中国法制出版社2007年版,第523页。
(18)[日]三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司1997年版,第184页。
(19)参见蔡虹:《转型期中国民事纠纷解决初论》,北京大学出版社2008年版,第148-149页。
(20)参见前引(8),第265页。
(21)[德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第120页。
(22)《德国民法典》第1316条第1款规定:“有管辖权的行政机关有权提出撤销婚姻的申请,这些行政机关由各州政府通过法规命令具体确定。”
(23)参见[日]松本博之:《日本人事诉讼法》,郭美松译,厦门大学出版社2012年版,第129页。
(24)参见郝振江:《非讼程序研究》,法律出版社2017年版,第13-15页。
(25)假执行是一种对尚未确定的终局判决赋予执行力的制度,其目的在于更好地保护终局判决中胜诉方的利益,以防败诉方以上诉等方法拖延执行或逃避执行,避免正当的私权因上述滥用上诉权的行为而得不到满足。其与我国的先予执行有相似之处,不过我国法院不能依职权采取先予执行措施。
(26)关于诉讼费用性质的阐释,详见前注(4),第319-321页。
(27)《德国民事诉讼法》第308条之1规定特定情形下租赁关系的继续,可以不经申请即可裁判。第721条规定宣告迁出住房时,法院可以依申请或依职权对债务人按情况规定一个适当的搬迁期间。
(28)参见杨建华原著、郑杰夫增订:《民事诉讼法要论》,三民书局1999年版,第13页。笔者认为这一观点实际上是把职权进行原则与职权探知原则的调整对象一并作为处分原则的例外,因此其使用的处分原则的概念是从广义上讲的,不同于本文探讨的狭义上的处分原则。
(29)邱联恭:《处分权主义、辩论主义之新容貌及机能演变---着重评析其如何受最新立法走向所影响及相关理论背景》,载民事诉讼法研究基金会主编:《民事诉讼法之研讨(九)》,三民书局2000年版,第279-322页。
(30)诉讼要件一般包括:属于法院裁判权范围、受案法院享有管辖权、构成诉讼系属之行为(起诉行为及送达诉状)有效、当事人实际存在且具有当事人能力、原告不需要或已经提供诉讼费用担保、诉的合并或追加具备相关要件、法院具有审判权、具有诉的利益以及当事人适格等。参见[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第171-172页。
(31)“如果法院对于离婚之诉做出的是婚姻无效判决,那么就违反了民事诉讼法第246条(裁判所对于当事人未申请的事项不能做出判决)的规定。”前引(30),第232页。
(32)《德国民事诉讼法》规定当事人可以通过终结表示来终结诉讼的方式,其中又包括双方终结表示与单方终结表示。双方终结表示具有诉讼契约的性质,双方通过一致的终结表示直接发生诉讼系属消灭的效果,已经作出的判决自始无效。单方终结表示的情况比较复杂,比如原告在诉讼系属后基于被告清偿债务或其他因素而提出单方终结表示,其表示的合法性可能存在异议,只是一种取效性的诉讼行为,必须由法院进行实体审查确认后,方才发生终结诉讼的效力。
(33)参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》(下),李大雪译,中国法制出版社2007年版,第975页。
(34)《德国民事诉讼法》第306条规定,原告舍弃诉讼请求,如果被告申请驳回,法院应根据舍弃驳回原告的请求;第307条规定,当事人一方认诺,法院应当依申请,按认诺情况判其败诉。
(35)参见《德日家事事件与非讼事件程序法典》,郝振江、赵秀举译,法律出版社2017年版,第12页。
(36)前引(23),第39页。
(37)参见前引(18),第184-185页。
(38)前引(15),第41页。
(39)前引(15),第40-41页。
(40)前引(4),第95页。
(41)参见张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第48页。
(42)陈金钊:《法律解释学---权利(权力)的张扬与方法的制约》,中国人民大学出版社2011年版,第220页。
(43)参见江伟、肖建国主编:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社2015年版,第56页。
(44)张平华:《私法视野里的权利冲突导论》,科学出版社2008年版,第34页。
(45)学界一般把公共利益简称为“公益”,并认为两者的内涵是一致的。有学者对此提出质疑,认为“公益实质上是一种公众利益,而公众利益并不能代替公共利益。因为公众利益既有公共性质的,也有私人性质的;公众除了消费公共物品外,还大量消费私人物品。虽然公共利益当然应该代表公众利益,但还应包括国家利益等其他内容。所以将公共利益随意地简称为‘公益’是不妥的”。参见王景斌:《论公共利益之界定---一个公法学基石性范畴的法理学分析》,载《法制与社会发展》2005年第1期,第132页。笔者认为学者们质疑的观点有一定道理,但基于表述的方便,本文仍沿用一般说法,将“公共利益”与“公益”视为同一概念。
(46)“公共利益”与“社会公共利益”在我国法律语境中基本上是同一的,有些法律采用“社会公共利益”一词,如《民法通则》第7条、《合同法》第7条;有些法律则采用“公共利益”一词,如《物权法》第7条、《土地管理法》第58条第1项等。因此,“公共利益”与“社会公共利益”之间基本没有区别。需要注意的是在不同的社会背景下,有的学者可能区别两者并以不同含义将其用在不同的场合。(参见梁上上:《公共利益与利益衡量》,载《政法论坛》2016年第6期,第3-4页。)不过笔者认为,虽然二者使用上可能混用,但表述明显不同,因此主张社会公共利益从属于公共利益,基本等同于社会利益。
(47)具体包括《民事诉讼法》第55条(公益诉讼的案件范围)、第208条(对调解书的抗诉事由)、第237条(不予执行国内仲裁裁决的事由)、第274条(不予执行涉外仲裁裁决的事由)、第276条(不予执行国际司法协助的事由)以及第282条(不予承认和执行外国法院裁判的事由)。其中第208条和第282条直接或间接提及“国家利益”。
(48)《民事诉讼法解释》第289条已明确对公益诉讼案件中的和解权与调解权进行了限制。
(49)参见前引(43),第343-344页。
(50)一般情形下,不应对撤诉理由是否正当进行审查,仅看形式要件是否具备即可,但对再次撤诉的应对理由进行审查,以防止权利滥用。前引(41),第318页。
(51)前引(33),第987页。
(52)参见张卫平:《诉讼体制或模式转型的现实与前景分析》,载《当代法学》2016年第3期,第4页。
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