刑法中占有的观念化与检讨:事实的占有之回归
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摘要
通说观点对辅助占有等概念的肯定,表明刑法中占有已经出现了一定程度的观念化,由此引发了占有判断恣意化的难题,大大削弱了占有概念的解释力。刑法中占有观念化的现象之所以出现,主要源于现有认识对占有与所有关系的误读,错误地将所有作为了占有的认定依据。占有具有独立于所有的价值功能,表征的是人对物控制支配的事实,与所有无涉,将所有作为占有认定依据的做法存在着逻辑错误。财物所处的空间支配领域这一客观标准是认定占有的依据,这也决定了占有的事实属性,而观念的占有属于权利的范畴,与占有有着本质的区别。因此,应否定刑法中占有的观念化,回归事实的占有,并结合空间领域来认定具体情形中占有的归属。
引文
[1]严格说来,刑法中存在三种语境下的占有:作为构成要件要素的占有、非法占有目的中的占有以及作为法益的占有。在此,本文仅围绕作为构成要件要素的占有的认定问题展开论述,尽管其余两种语境下的占有也值得探究,但这已经超出了本文的论证范围,将不再展开论述。
[2]例如在最高人民法院公布的曹成洋侵占案中,法院以借用人虽持有银行卡并掌握银行卡的密码,但其一旦将资金存放在借来的卡内,该资金在法律形式上便由银行卡申领人占有为由,认定曹成洋的行为成立侵占罪。参见最高人民法院刑事审判一至五庭:《刑事审判参考》(总第95集),法律出版社2014年版,第119-121页。而在最高人民法院公布的上海市黄浦区人民检察院诉崔勇、仇国宾、张志国盗窃案中,法院并没有遵循曹成洋案的认定逻辑,而是肯定了借用人的占有,并继而认定三行为人的行为成立盗窃罪。参见法规应用研究中心:《最高人民法院、最高人民检察院司法解释与指导案例·刑事卷》,中国法制出版社2014年版,第399-402页。
[3]陈兴良:《刑法学》,复旦大学出版社2009年版,第388页。
[4]孙运梁:《选言式而非连言式:财产犯中占有概念的界定路径》,载《政治与法律》2016年第1期。
[5]叶良芳:《刑法分论》,法律出版社2017年版,第257页。
[6]最为典型的例子就是2007年司法考试中的案例。案例概况为:甲看见某自行车修理店内有一辆名牌电动自行车(价值1万元),欲据为己有。甲见店内货架上无自行车锁,便谎称要购买,并催促店主乙去50米之外的库房拿货。乙临走时对甲说:“我去拿锁,你帮我看一下店。”乙离店后,甲将电动自行车骑走。该题目的答案是,甲的行为构成盗窃罪,其理由为,甲是辅助占有人,乙是占有人,甲私自将电动自行车骑走的行为侵害了乙的占有。但在本题中,甲与乙之间并不存在上下级关系。
[7]杜文俊:《财产犯刑民交错问题探究》,载《政治与法律》2014年第6期。
[8]张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第946页。
[9]陈洪兵:《中国语境下存款占有及错误汇款的刑法分析》,载《当代法学》2013年第5期。
[10]黑静洁:《论死者的占有---对“占有”概念的重新解读》,载《时代法学》2012年第2期。
[11]郭晓红:《民、刑比较视野下的占有之“观念化”》,载《法学杂志》2012年第11期。
[12]周光权:《死者的占有与犯罪界限》,载《法学杂志》2009年第4期。
[13][日]佐伯仁志、道垣内弘人:《刑法与民法的对话》,于改之、张小宁译,北京大学出版社2012年版,第187页。
[14]杨剑波:《刑法明确性原则研究》,中国人民公安大学出版社2010年版,第31页。
[15]徐凌波:《盗窃罪中的占有---以德日比较为视角的考察》,载陈兴良主编:《刑事法评论:规范论的犯罪论》(第35卷),北京大学出版社2015年版,第264-265页。
[16]马寅翔:《民法中辅助占有状态的刑法解读》,载《政治与法律》2014年第5期。
[17]张红昌:《财产罪中的占有研究》,中国人民公安大学出版社2013年版,第122页。
[18]马寅翔:《占有概念的规范本质及其展开》,载《中外法学》2015年第3期。
[19]车浩:《占有概念的二重性:事实与规范》,载《中外法学》2015年第4期。
[20]同前引[8],第967页。
[21]王永茜:《刑法上占有槪念的再构造》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第4卷)法律出版社2015年版,第244-268页。
[22]同前引[4]。
[23]同前引[19]。
[24]孟勤国:《占有概念的发展历史与中国占有制度》,载《中国社会科学》1993年第4期。
[25]王洪亮:《占有制度重构》,载《中国检察官学院学报》2017年第4期。
[26]同前引[8],第938-943页。
[27]这里需要说明的是,意大利刑法中占有是先于民法中占有而存在的。但是一般来说,民法中占有是先于刑法中占有而存在的。特别是在我国,刑法中占有是近十年来,学界为了进一步解释财产犯罪的构成要件,在借鉴德日刑法理论而提出的,远远晚于民法中占有。因此,本文主张民法中占有先于刑法中占有而存在并无不当。
[28]严格来说,根据本文观点,刑法中占有与民法中占有之间并不存在差异,且均为占有概念本身,因此,此种将占有概念称为上位概念的主张并不妥当。但为了论证上的方便,在主张刑法中占有与民法中占有不同的语境下,本文暂且将占有概念本身作为上位概念。
[29]从现有的资料看,学界关于刑法中占有的讨论往往是围绕死者的占有、存款占有、封缄物占有、上下主从关系中的占有、占有的既遂未遂等具体问题展开的。参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第945-949页。
[30]王华伟:《刑民一体化视野中的存款占有》,载《法律适用》2014年第1期。
[31]邹彩霞:《占有、占有制度及其功能》,载《法制与社会发展》2009年第4期。
[32]周安平:《占有与所有的法理阐释---分析人际关系的另一种视角》,载《法制与社会发展》2013年第1期。
[33][美]舍默:《当经济学遇上生物学和心理学》,闾佳译,中国人民大学出版社2009年版,第166页。
[34]张翔:《从占有到物权---论占有在物权法中的基础地位》,载《法律科学》2001年第4期。
[35]崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2014年版,第99页。
[36]梁云宝:《财产罪占有之立场:缓和的事实性占有概念》,载《中国法学》2016年第3期。
[37]同前引[18]。
[38][德]英格博格·普珀:《法学思维小学堂》,蔡圣伟译,北京大学出版社2010年版,第9页。
[39]根据本文观点,辅助占有概念并不成立,因此严格来说,“辅助占有场合”的说法并不妥当。但为了节省沟通成本,本文暂且沿用这一约定俗成的说法。
[40]《德国民法典》第860条规定:“根据第855条的规定(占有辅助人)为占有人行使实际控制的入,可以行使占有人根据第859条的规定(自力救济)享有的权利”。
[41]基本案情为:2003年2月20日上午8时许,被告人张建忠利用其任佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂司机的职务之便,在该厂安排其独自一人开车将一批价值人民币87840.2元的不锈钢卷带送往本市源鸿福不锈钢制品有限公司之际,将该批货物擅自变卖他人,并弃车携变卖所得款40000元逃匿,后被抓获。
[42][日]山口厚:《刑法各论》,王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第342页。
[43]梁彗星:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第211页。
[44]周漾沂:《财产犯罪中的持有概念---社会性归属的证立与运用》,载《台大法学论丛》2017年第1期。
[45]有观点认为,委托者占有说侧重观念占有的一面,参见孙运梁:《选言式而非连言式:财产犯中占有概念的界定路径》,载《政治与法律》2016年第1期。
[46]挂失并领取自己名义下他人存款,通常是指行为人将以自己名义开设的银行卡借(租)给他人使用,行为人在借(租)用人不知情的情况下,通过私自向银行挂失、重新设置密码等手段,将银行卡内的实际属于借(租)用人的存款取走并拒不退还的行为。
[47]在委托人作为存款人进行取款的过程中,银行交付的那笔现金也早已不是最初存入银行的那笔现金。但银行的行为并不违法。因为存款合同属于消费寄托合同,只要银行支付等额的现金即可。此处运用的是假定的同意理论。假定的同意是指,尽管行为人没有充分履行告知义务,也没有被害人事实上的承诺,但事后查明,即使行为人充分履行告知义务,被害人也会同意。参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第227页。
[2]例如在最高人民法院公布的曹成洋侵占案中,法院以借用人虽持有银行卡并掌握银行卡的密码,但其一旦将资金存放在借来的卡内,该资金在法律形式上便由银行卡申领人占有为由,认定曹成洋的行为成立侵占罪。参见最高人民法院刑事审判一至五庭:《刑事审判参考》(总第95集),法律出版社2014年版,第119-121页。而在最高人民法院公布的上海市黄浦区人民检察院诉崔勇、仇国宾、张志国盗窃案中,法院并没有遵循曹成洋案的认定逻辑,而是肯定了借用人的占有,并继而认定三行为人的行为成立盗窃罪。参见法规应用研究中心:《最高人民法院、最高人民检察院司法解释与指导案例·刑事卷》,中国法制出版社2014年版,第399-402页。
[3]陈兴良:《刑法学》,复旦大学出版社2009年版,第388页。
[4]孙运梁:《选言式而非连言式:财产犯中占有概念的界定路径》,载《政治与法律》2016年第1期。
[5]叶良芳:《刑法分论》,法律出版社2017年版,第257页。
[6]最为典型的例子就是2007年司法考试中的案例。案例概况为:甲看见某自行车修理店内有一辆名牌电动自行车(价值1万元),欲据为己有。甲见店内货架上无自行车锁,便谎称要购买,并催促店主乙去50米之外的库房拿货。乙临走时对甲说:“我去拿锁,你帮我看一下店。”乙离店后,甲将电动自行车骑走。该题目的答案是,甲的行为构成盗窃罪,其理由为,甲是辅助占有人,乙是占有人,甲私自将电动自行车骑走的行为侵害了乙的占有。但在本题中,甲与乙之间并不存在上下级关系。
[7]杜文俊:《财产犯刑民交错问题探究》,载《政治与法律》2014年第6期。
[8]张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第946页。
[9]陈洪兵:《中国语境下存款占有及错误汇款的刑法分析》,载《当代法学》2013年第5期。
[10]黑静洁:《论死者的占有---对“占有”概念的重新解读》,载《时代法学》2012年第2期。
[11]郭晓红:《民、刑比较视野下的占有之“观念化”》,载《法学杂志》2012年第11期。
[12]周光权:《死者的占有与犯罪界限》,载《法学杂志》2009年第4期。
[13][日]佐伯仁志、道垣内弘人:《刑法与民法的对话》,于改之、张小宁译,北京大学出版社2012年版,第187页。
[14]杨剑波:《刑法明确性原则研究》,中国人民公安大学出版社2010年版,第31页。
[15]徐凌波:《盗窃罪中的占有---以德日比较为视角的考察》,载陈兴良主编:《刑事法评论:规范论的犯罪论》(第35卷),北京大学出版社2015年版,第264-265页。
[16]马寅翔:《民法中辅助占有状态的刑法解读》,载《政治与法律》2014年第5期。
[17]张红昌:《财产罪中的占有研究》,中国人民公安大学出版社2013年版,第122页。
[18]马寅翔:《占有概念的规范本质及其展开》,载《中外法学》2015年第3期。
[19]车浩:《占有概念的二重性:事实与规范》,载《中外法学》2015年第4期。
[20]同前引[8],第967页。
[21]王永茜:《刑法上占有槪念的再构造》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第4卷)法律出版社2015年版,第244-268页。
[22]同前引[4]。
[23]同前引[19]。
[24]孟勤国:《占有概念的发展历史与中国占有制度》,载《中国社会科学》1993年第4期。
[25]王洪亮:《占有制度重构》,载《中国检察官学院学报》2017年第4期。
[26]同前引[8],第938-943页。
[27]这里需要说明的是,意大利刑法中占有是先于民法中占有而存在的。但是一般来说,民法中占有是先于刑法中占有而存在的。特别是在我国,刑法中占有是近十年来,学界为了进一步解释财产犯罪的构成要件,在借鉴德日刑法理论而提出的,远远晚于民法中占有。因此,本文主张民法中占有先于刑法中占有而存在并无不当。
[28]严格来说,根据本文观点,刑法中占有与民法中占有之间并不存在差异,且均为占有概念本身,因此,此种将占有概念称为上位概念的主张并不妥当。但为了论证上的方便,在主张刑法中占有与民法中占有不同的语境下,本文暂且将占有概念本身作为上位概念。
[29]从现有的资料看,学界关于刑法中占有的讨论往往是围绕死者的占有、存款占有、封缄物占有、上下主从关系中的占有、占有的既遂未遂等具体问题展开的。参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第945-949页。
[30]王华伟:《刑民一体化视野中的存款占有》,载《法律适用》2014年第1期。
[31]邹彩霞:《占有、占有制度及其功能》,载《法制与社会发展》2009年第4期。
[32]周安平:《占有与所有的法理阐释---分析人际关系的另一种视角》,载《法制与社会发展》2013年第1期。
[33][美]舍默:《当经济学遇上生物学和心理学》,闾佳译,中国人民大学出版社2009年版,第166页。
[34]张翔:《从占有到物权---论占有在物权法中的基础地位》,载《法律科学》2001年第4期。
[35]崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2014年版,第99页。
[36]梁云宝:《财产罪占有之立场:缓和的事实性占有概念》,载《中国法学》2016年第3期。
[37]同前引[18]。
[38][德]英格博格·普珀:《法学思维小学堂》,蔡圣伟译,北京大学出版社2010年版,第9页。
[39]根据本文观点,辅助占有概念并不成立,因此严格来说,“辅助占有场合”的说法并不妥当。但为了节省沟通成本,本文暂且沿用这一约定俗成的说法。
[40]《德国民法典》第860条规定:“根据第855条的规定(占有辅助人)为占有人行使实际控制的入,可以行使占有人根据第859条的规定(自力救济)享有的权利”。
[41]基本案情为:2003年2月20日上午8时许,被告人张建忠利用其任佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂司机的职务之便,在该厂安排其独自一人开车将一批价值人民币87840.2元的不锈钢卷带送往本市源鸿福不锈钢制品有限公司之际,将该批货物擅自变卖他人,并弃车携变卖所得款40000元逃匿,后被抓获。
[42][日]山口厚:《刑法各论》,王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第342页。
[43]梁彗星:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第211页。
[44]周漾沂:《财产犯罪中的持有概念---社会性归属的证立与运用》,载《台大法学论丛》2017年第1期。
[45]有观点认为,委托者占有说侧重观念占有的一面,参见孙运梁:《选言式而非连言式:财产犯中占有概念的界定路径》,载《政治与法律》2016年第1期。
[46]挂失并领取自己名义下他人存款,通常是指行为人将以自己名义开设的银行卡借(租)给他人使用,行为人在借(租)用人不知情的情况下,通过私自向银行挂失、重新设置密码等手段,将银行卡内的实际属于借(租)用人的存款取走并拒不退还的行为。
[47]在委托人作为存款人进行取款的过程中,银行交付的那笔现金也早已不是最初存入银行的那笔现金。但银行的行为并不违法。因为存款合同属于消费寄托合同,只要银行支付等额的现金即可。此处运用的是假定的同意理论。假定的同意是指,尽管行为人没有充分履行告知义务,也没有被害人事实上的承诺,但事后查明,即使行为人充分履行告知义务,被害人也会同意。参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第227页。