民法总则第10条私法渊源之“法律”教义论
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摘要
民法总则对民事法律渊源首次通过立法明确了法律与习惯的二元架构。形式"法律"主义与实质"法律"主义论者对于该法第10条"法律"的范围界定各执一家之言,前者基于体系解释角度、立法价值角度以及法安全性角度,主张该法的"法律"应为狭义说;后者基于法社会学角度、最高人民法院解释角度、比较法角度,认为此"法律"适宜定位于广义说。但需要指出的是形式"法律"主义与实质"法律"主义观点之下均存在一定的不合理性,形式"法律"主义的短视使其适用范围过于狭窄,而实质"法律"主义的具化内容亦存在诸多症结。故而,可以在对二者所存问题进行价值衡量之后提出对该法"法律"外延的缓和界定。
For the first time,the General Principles of Civil Law have enacted legislation to clarify the dual structure of law and custom. Formal "legal"doctrine and substantive "legal"doctrine holders hold different opinions on the definition of the scope of Article 10. Of which the former holds that the law should be narrow in terms of system interpretation,legislative value and legal security,while the latter holds that it is suitable for broad in terms of Sociology of law,interpretation of the Supreme Court and comparative law. It should be pointed out that there are certain irrationalities under the views of formal "legal"doctrine and substantive "legal"doctrine. The short-sightedness of the formal "legal"doctrine makes its scope of application too narrow,while the materialized content of the substantive "legal"doctrine also has many cruxes. Therefore,the extension of the law can be postponed and defined after measuring the value of the two problems.
For the first time,the General Principles of Civil Law have enacted legislation to clarify the dual structure of law and custom. Formal "legal"doctrine and substantive "legal"doctrine holders hold different opinions on the definition of the scope of Article 10. Of which the former holds that the law should be narrow in terms of system interpretation,legislative value and legal security,while the latter holds that it is suitable for broad in terms of Sociology of law,interpretation of the Supreme Court and comparative law. It should be pointed out that there are certain irrationalities under the views of formal "legal"doctrine and substantive "legal"doctrine. The short-sightedness of the formal "legal"doctrine makes its scope of application too narrow,while the materialized content of the substantive "legal"doctrine also has many cruxes. Therefore,the extension of the law can be postponed and defined after measuring the value of the two problems.
引文
[1]雅克·盖斯坦,吉勒·古博.法国民法总论[M].北京:法律出版社,2005:187-188.
[2]张建文.独联体成员国示范民法典[M].北京:法律出版社,2014:4-6.
[3]戴永盛.奥地利普通民法典[M].北京:中国政法大学出版社,2016:1-3.
[4]梁慧星.民法总论:第3版[M].北京:法律出版社,1996:19-20。
[5]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].北京:中国政法大学出版社,1992:16-18.
[6]王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2001:43-45.
[7]星野英一.现在民法基本问题[M].上海:上海三联书店,2015:1-3.
[8]谭启平,王洪,孙鹏.中国民法学[M].北京:法律出版社,2015:21-23.
[9]李永军.民法总论[M].北京:法律出版社,2006:31-32.
[10]江必新,何东宁.民法总则与民法通则条文对照及适用提要[M].北京:法律出版社,2017:4-6.
[11]席志国.中国民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2013:51-53.
[12]梁士斌.亲吻权受损应否赔偿[N].法制日报,2001-08-29(6).
[13]龙卫球.民法总论:第2版[M].北京:中国法制出版社,2002:285-287.
[14]于飞.基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响[J].法学研究,2008(5):49-61.
[15]马俊驹,余延满.民法原论:第4版[M].北京:法律出版社,2010:28-30.
[16]苏永钦.私法自治中的经济理性[M].北京:中国人民大学出版社,2004:16-20.
[17]张民安.法国民法[M].北京:清华大学出版社,2015:46-48.
[18]罗伯特·霍恩,海因·科茨,汉斯·G.来塞.德国民商法导论[M].北京:中国大百科全书出版社,2002:92-93.
[19]吕怡维.立法目的的历史性变革:从“立法治民”传统到“立法为民”原则的确立[J].法学杂志,2018(3):125-131.
[20]霍尔斯特·海因里希·雅克布斯.十九世纪德国民法科学与立法[M].北京:法律出版社,2003:8-9.
[21]十三经注疏[M].上海:中华书局,1980:155-156.
[22]马克思恩格斯选集[M].北京:人民出版社,1972:166-167.
[23]穗积陈重.法典论[M].上海:商务印书馆,2014:25-27.
[24]朱力宇.地方立法的民主化与科学化研究:以北京市为主要例证[M].北京:中国人民大学出版社,2011:556-558.
[25]雷磊.指导性案例法源地位再反思[J].中国法学,2015(1):272-290.
[26]陈甦,谢鸿飞,朱广新.民法总则评注:上册[M].北京:法律出版社,2017:74-76.
(1)参见《中华人民共和国民法总则》第10条:处理民事纠纷,应当适用法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。
(2)参见中国法学会《民法总则专家建议稿(征求意见稿)》,中国社会科学院《中国民法典草案建议稿·总则编》,中国人民大学《中国民法典草案建议稿·总则编》。
(3)中国法学会《中华人民共和国民法典---民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第9条:处理民事纠纷,应当依照法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释。法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定的,依照习惯。习惯不得违背公序良俗。
(4)中国社会科学院《中国民法典草案建议稿·总则编》第9条:民事关系,本法和其他法律都有规定的,应当优先适用其他法律的规定;本法和其他法律都没有规定的,可以适用习惯;既没有法律规定也没有习惯的,可以适用公认的法理。本款所称习惯,以不违背公共秩序和善良风俗的为限。中国人民大学《中国民法典草案建议稿·总则编》第12条:本法和其他法律都没有规定的,应当依据习惯;没有习惯的,有本法确定的基本原则参照法理处理。前款所称习惯,不得违背法律、行政法规的强行性规定以及公序良俗原则的要求。依据本法确定的基本原则参照法理书中就所依据的原则、所参照的法理以及裁判理由进行详细的论证和说明。
(5)民法总则(草案)一审稿第10条、二审稿第10条:处理民事纠纷,应当依照法律规定;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。
(6)民法总则(草案)三审稿第9条:处理民事关系,应当依照法律法规规定;法律法规没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。
(7)参见2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上---关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明。
(8)《中华人民共和国立法法》第9条:本法第8条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑法、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
(9)《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》第4条:民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例,可以直接引用。
(10)《中华人民共和国民法总则》第58条最后一款:法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序,依照法律、行政法规的规定。第68条最后一款:法人终止,法律、行政法规规定须经有关机关批准的,依照其规定。第70条最后一款:法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。
(11)《中华人民共和国物权法》第10条:国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。
(12)《中华人民共和国合同法》第7条:当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。
(13)《中华人民共和国侵权责任法》第58条:患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。
(14)参见案例如(2013)民抗字第55号,余恩惠、李赞、李芊诉重庆西南医院医疗事故损害赔偿纠纷抗诉案;(2014)民抗字第83号,许译文与永州市安邦医疗器械有限责任公司医疗事故损害赔偿纠纷抗诉案;(2010)宿中民终字第0922号,尹某诉泗阳某医院医疗损害责任纠纷案等。
(15)参见案例如(2017)豫07民终第19号,张淑芳等与张小红等恢复原状上诉案。
(16)《中华人民共和国侵权责任法》第2条:侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
(17)《中华人民共和国民法总则》第1条:为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观,根据宪法,制定本法。
(18)参见最高人民法院[1988]民他字第1号批复,1988年10月14日。
(19)参见最高人民法院《关于以侵害姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(法释[2001]25号),2001年8月13日。
[2]张建文.独联体成员国示范民法典[M].北京:法律出版社,2014:4-6.
[3]戴永盛.奥地利普通民法典[M].北京:中国政法大学出版社,2016:1-3.
[4]梁慧星.民法总论:第3版[M].北京:法律出版社,1996:19-20。
[5]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].北京:中国政法大学出版社,1992:16-18.
[6]王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2001:43-45.
[7]星野英一.现在民法基本问题[M].上海:上海三联书店,2015:1-3.
[8]谭启平,王洪,孙鹏.中国民法学[M].北京:法律出版社,2015:21-23.
[9]李永军.民法总论[M].北京:法律出版社,2006:31-32.
[10]江必新,何东宁.民法总则与民法通则条文对照及适用提要[M].北京:法律出版社,2017:4-6.
[11]席志国.中国民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2013:51-53.
[12]梁士斌.亲吻权受损应否赔偿[N].法制日报,2001-08-29(6).
[13]龙卫球.民法总论:第2版[M].北京:中国法制出版社,2002:285-287.
[14]于飞.基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响[J].法学研究,2008(5):49-61.
[15]马俊驹,余延满.民法原论:第4版[M].北京:法律出版社,2010:28-30.
[16]苏永钦.私法自治中的经济理性[M].北京:中国人民大学出版社,2004:16-20.
[17]张民安.法国民法[M].北京:清华大学出版社,2015:46-48.
[18]罗伯特·霍恩,海因·科茨,汉斯·G.来塞.德国民商法导论[M].北京:中国大百科全书出版社,2002:92-93.
[19]吕怡维.立法目的的历史性变革:从“立法治民”传统到“立法为民”原则的确立[J].法学杂志,2018(3):125-131.
[20]霍尔斯特·海因里希·雅克布斯.十九世纪德国民法科学与立法[M].北京:法律出版社,2003:8-9.
[21]十三经注疏[M].上海:中华书局,1980:155-156.
[22]马克思恩格斯选集[M].北京:人民出版社,1972:166-167.
[23]穗积陈重.法典论[M].上海:商务印书馆,2014:25-27.
[24]朱力宇.地方立法的民主化与科学化研究:以北京市为主要例证[M].北京:中国人民大学出版社,2011:556-558.
[25]雷磊.指导性案例法源地位再反思[J].中国法学,2015(1):272-290.
[26]陈甦,谢鸿飞,朱广新.民法总则评注:上册[M].北京:法律出版社,2017:74-76.
(1)参见《中华人民共和国民法总则》第10条:处理民事纠纷,应当适用法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。
(2)参见中国法学会《民法总则专家建议稿(征求意见稿)》,中国社会科学院《中国民法典草案建议稿·总则编》,中国人民大学《中国民法典草案建议稿·总则编》。
(3)中国法学会《中华人民共和国民法典---民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第9条:处理民事纠纷,应当依照法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释。法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定的,依照习惯。习惯不得违背公序良俗。
(4)中国社会科学院《中国民法典草案建议稿·总则编》第9条:民事关系,本法和其他法律都有规定的,应当优先适用其他法律的规定;本法和其他法律都没有规定的,可以适用习惯;既没有法律规定也没有习惯的,可以适用公认的法理。本款所称习惯,以不违背公共秩序和善良风俗的为限。中国人民大学《中国民法典草案建议稿·总则编》第12条:本法和其他法律都没有规定的,应当依据习惯;没有习惯的,有本法确定的基本原则参照法理处理。前款所称习惯,不得违背法律、行政法规的强行性规定以及公序良俗原则的要求。依据本法确定的基本原则参照法理书中就所依据的原则、所参照的法理以及裁判理由进行详细的论证和说明。
(5)民法总则(草案)一审稿第10条、二审稿第10条:处理民事纠纷,应当依照法律规定;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。
(6)民法总则(草案)三审稿第9条:处理民事关系,应当依照法律法规规定;法律法规没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。
(7)参见2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上---关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明。
(8)《中华人民共和国立法法》第9条:本法第8条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑法、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
(9)《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》第4条:民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例,可以直接引用。
(10)《中华人民共和国民法总则》第58条最后一款:法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序,依照法律、行政法规的规定。第68条最后一款:法人终止,法律、行政法规规定须经有关机关批准的,依照其规定。第70条最后一款:法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。
(11)《中华人民共和国物权法》第10条:国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。
(12)《中华人民共和国合同法》第7条:当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。
(13)《中华人民共和国侵权责任法》第58条:患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。
(14)参见案例如(2013)民抗字第55号,余恩惠、李赞、李芊诉重庆西南医院医疗事故损害赔偿纠纷抗诉案;(2014)民抗字第83号,许译文与永州市安邦医疗器械有限责任公司医疗事故损害赔偿纠纷抗诉案;(2010)宿中民终字第0922号,尹某诉泗阳某医院医疗损害责任纠纷案等。
(15)参见案例如(2017)豫07民终第19号,张淑芳等与张小红等恢复原状上诉案。
(16)《中华人民共和国侵权责任法》第2条:侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
(17)《中华人民共和国民法总则》第1条:为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观,根据宪法,制定本法。
(18)参见最高人民法院[1988]民他字第1号批复,1988年10月14日。
(19)参见最高人民法院《关于以侵害姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(法释[2001]25号),2001年8月13日。
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