监护人责任的解释论与立法论反思
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摘要
《侵权责任法》第32条规定了监护人责任,理论上纷争不断,实务上做法不一。在解释论上,应当认为在被监护人侵权的情况下,监护人为唯一的责任主体。第32条第2款规定的是监护人与被监护人的内部责任分担,不具备外部性。立法论上,未来民法典编纂在坚持监护人为唯一责任主体的情形下,考虑到受害人利益的全面维护,应令被监护人负担依公平责任而生之补偿义务。
Article 32 of the Tort Law provides the liability of guardians, which is distinctive. It is argued a lot in theory and differed in practice. In the interpretation theory, guardian is the sole liability subject in the case of infringement by the ward. The second paragraph of Article 32 stimulates the share of internal liability between the ward and guardian without externality. In terms of legislation theory, in condition of insisting that the guardian is the sole subject of tort liability, considering the victim's interest shall be maintained comprehensively, the ward shall bear the compensation obligation that is based on the principle of equitable liability.
Article 32 of the Tort Law provides the liability of guardians, which is distinctive. It is argued a lot in theory and differed in practice. In the interpretation theory, guardian is the sole liability subject in the case of infringement by the ward. The second paragraph of Article 32 stimulates the share of internal liability between the ward and guardian without externality. In terms of legislation theory, in condition of insisting that the guardian is the sole subject of tort liability, considering the victim's interest shall be maintained comprehensively, the ward shall bear the compensation obligation that is based on the principle of equitable liability.
引文
①对此,需做两点说明:第一,虽然《民法通则》第133条与《侵权责任法》第32条基本框架一致,但为突出针对性,未选取以《民法通则》第133条作为裁判依据的案例。第二,毕竟《侵权责任法》适用时间偏短,且并非所有有关被监护人侵权案件都已公开,能作为分析对象的案件数量偏少,故只能做此管见。
(1)参见(2014)岳民一初字第01439号判决、(2015)涵民初字第91号判决、(2013)徽民一初第255号判决。此三个案例,都发生在机动车交通事故责任纠纷中。法院乃直接根据交通事故责任认定书判定被监护人具有过错,在论述过程中也明确指出被监护人所应承担的赔偿责任应该由其监护人承担,唯在最后判决部分认为被监护人是责任人,实乃前后矛盾。
(2)参见(2011)绍民初字第2672号判决、(2012)杭江民初字第184号判决、(2013)古民初字第1174号判决、(2013)江鹤法民一初字第683号判决、(2013)昌民初字第2082号判决、(2014)涞民初字第537号判决、(2014)响民初字第00938号判决、(2014)青白民初字第2271号判决、(2014)珠金法平民初字第41号判决、(2014)港北民初字第520号判决、(2014)东民初字第577号判决。
(3)参见(2015)新民初字第515号判决、(2013)青法民初字第989号判决、(2014)浙金民终字第741号判决、(2015)牡民终字第58号判决、(2014)东民初字第435号判决。
(4)由于监护人与被监护人是夫妻关系,对被告的赔偿费用从其夫妻共同财产中支付,故让监护人与被监护人承担连带责任。参见(2013)南法花民一初字第95号判决。
(5)(2013)榕民初字第82号判决、(2014)滁民一终字第01442号判决、(2014)琅民一初字第00818号判决、(2015)济民四终字第141号判决、(2015)东三法民一初字第205号判决。
(6)从《侵权责任法》第32条第1款规定看,被监护人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任,被监护人本身是否属于侵权责任人无从得知。但在具体的责任承担上,第2款前句规定,被监护人有财产的,先从其财产中支付赔偿费用。两相比较,似乎暗示被监护人致损时,需依据被监护人财产状况区别适用两款。若被监护人有财产,适用第2款;若无,则适用第1款。申言之,被监护人与监护人是否能够成为责任主体,取决于被监护人有无财产。
(7)曹险峰:《侵权责任法总则的解释论研究》,北京:社会科学文献出版社,2011年,第99页。
(8)张新宝教授亦认为:以被监护人有无财产及财产多寡而定其责任,完全无视其有无过失,与自己责任的原则大异其趣,其公平、合理性也需要反思。参见张新宝:《侵权责任法》,北京:中国人民大学出版社,2010年,第147页。
(9)参见杨代雄:《重思民事责任能力与民事行为能力的关系》,《法学论坛》2012年第2期;朱岩:《侵权责任法通论·总论》(上册),北京:法律出版社,2011年,第327页。
(10)吴香香:《玻璃娃娃案——以未成年人的责任能力考察为重点》,《中德私法研究》第10卷,北京:法律出版社,2014年,第209页。
(11)参见克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权法》(上),张新宝译,北京:法律出版社,2001年,第89-122页;田山辉明:《日本侵权行为法》,顾祝轩、丁相顺译,北京:北京大学出版社,2011年,第28页;吉村良一:《日本侵权行为法》,张挺译,北京:中国人民大学出版社,2013年,第57页。
(12)郑晓剑:《不应被淡化的侵权责任能力》,《法律科学》2011年第6期。
(13)王利明:《自然人民事责任能力制度探讨》,《法学家》2011年第2期。
(14)参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京:北京大学出版社,2010年,第124页;另参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,北京:法律出版社,2010年,第162-163页。
(15)奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解和适用》,北京:人民法院出版社,2010年,第236页。
(16)其理由是:未规定责任能力制度的,并不影响根据行为人之判断识别能力、所处具体情境,来判定其是否具有过错。对过错之考量完全可以将责任能力的考量因素(年龄、心智成熟程度)吸收在内,若操作得当,过错概念即可起到无固定年龄界限的责任能力制度所具备的功能。参见金可可、胡坚明:《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》,《法学研究》2012年第5期。
(17)王泽鉴:《侵权行为》,北京:北京大学出版社,2011年,第381页。
(18)参见马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,北京:法律出版社,2006年,第239页。
(19)参见《德国民法典》第840条,《法国民法典》第1384条第4款,我国台湾地区“民法”第187条第1款。
(20)金可可、胡坚明:《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》,《法学研究》2012年第5期。
(21)大陆法系责任能力认定标准,或采完全客观标准(理性人标准),如法国、巴西、埃塞俄比亚;或采“抽象+具体”标准,如德国、意大利、越南;或采完全具体标准,如日本、韩国。具体参见《法国民法典》1382、1383条,《巴西民法典》第186条,《埃塞俄比亚民法典》第2030条,《德国民法典》第827、828条,《意大利民法典》第2046条,《越南民法典》第606条,《日本民法典》第712条,《奥地利民法典》第1300条,《荷兰民法典》第164条,《阿根廷民法典》第1076条,《俄罗斯联邦民法典》第1078条,《韩国民法典》第753条。
(22)参见郭明瑞、张平华:《关于监护人对未成年人致人损害的赔偿责任》,《政法论丛》2009年第5期;杨代雄:《适用范围视角下民事责任能力之反思》,《法商研究》2011年第6期;郑晓剑:《不应被淡化的侵权责任能力》,《法律科学》2011年第6期;张民安、林泰松:《未成年人的过错侵权责任能力探究》,《法学评论》2011年第3期。
(23)参见曾世雄:《损害赔偿法原理》,北京:中国政法大学出版社,2001年,第30—38页。
(24)立法部门意见参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,第160页;司法部门意见参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解和适用》,第236页;学者观点参见杨立新:《侵权行为法专论》,北京:高等教育出版社,2011年,第204、247页;张新宝:《侵权责任法》,第140页。
(25)欧洲侵权法小组编著:《欧洲侵权法原则:文本与评注》,于敏、谢鸿飞译,北京:法律出版社,2009年,第164页。
(26)日本民法上,无论监护人依照第714条承担替代责任还是依照第709条承担固有责任,都适用过错推定的归责原则。参见吉村良一:《日本侵权行为法》,第142页。另参见《韩国民法典》第755条。
(27)奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解和适用》,第236页。
(28)参见杨立新:《侵权损害赔偿》,北京:法律出版社,2010年,第269页;王利明:《侵权行为法研究》(上卷),北京:中国人民大学出版社,2004年,第301页。
(29)参见马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,第180页;吉村良一:《日本侵权行为法》,第143页;王泽鉴:《侵权行为》,第391页;张民安:《现代法国侵权责任制度研究》,北京:法律出版社,2007年,第214页;海因茨·雷伊:《瑞士侵权责任法》,贺栩栩译,北京:中国政法大学出版社,2015年,第308页。
(30)比如俗谚云:“养不教,父之过”,不单强调父母的教育职责,也注重父母的监督职责;再比如《大清律·刑律·人命》部分规定,疯病患者致人死亡,其亲人需杖责八十。
(31)王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,第160页。
(32)参见张新宝:《侵权责任法原理》,北京:中国人民大学出版社,2005年,第308页。有学者更明确指出:父母为什么要对子女的不法加害行为承担责任是一个无法解释的问题,也是一个不需要解释的问题,即因为他们是你的子女,所以你应当承担责任。曹诗权:《未成年人监护人制度研究》,北京:中国政法大学出版社,2004年,第335页。
(33)法国、意大利、卢森堡法律明确规定孩子与父母亲一起居住是确定父母亲责任的要件。参见克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权法》(上),第191页。
(34)无过错责任的减责和免责事由存在特殊性,必须法律有明文规定,《侵权责任法》第三章对于无过错责任原则类型案件不具有普遍适用的效力,故才有将监护人减责事由特别写明之必要。参见曹险峰:《侵权责任法总则的解释论研究》,第227页。
(35)与此相左的观点认为,第9条中的监护人责任是过错责任,第32条应该与此相一致。参见金可可、胡坚明:《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》,《法学研究》2012年第5期。
(36)参见(2013)青法民初字第989号判决、(2015)新民初字第515号判决、(2015)牡民终字第58号判决。
(37)参见(2013)古民初字第1174号判决、(2014)涞民初字第537号判决、(2014)响民初字第00938号判决、(2014)青白民初字第2271号判决、(2013)江鹤法民一初字第683号判决、(2014)珠金法平民初字第4号判决、(2012)杭江民初字第184号判决、(2013)昌民初字第2082号判决、(2011)绍民初字第2672号判决、(2014)东民初字第577号判决、(2014)港北民初字第520号判决。
(38)参见(2014)岳民一初字第01439号判决、(2015)涵民初字第91号判决、(2013)徽民一初第255号判决、(2015)牡民终字第58号判决。
(39)杨立新:《侵权损害赔偿》,第269-271页
(40)程啸:《侵权责任法》,北京:法律出版社,2011年,第283页。
(41)张新宝教授将此要件表述为:“被监护人行为构成侵权责任”。参见张新宝:《侵权责任法》,第145页。此种表述容易产生两个误解,一是使人误以为监护人责任以被监护人责任成立为前提;二是在被监护人“行为”构成侵权的标题项下,只列举了被监护人实施了不法行为、损害和因果关系三个要件,易使人误以为被监护人承担的是无过错责任。故本文未采纳该表述。
(42)王利明:《侵权行为法研究》(上),第301页。张新宝教授也基本持此种观点,认为:这样一种完全的“财产责任”显然无法归入过错责任、无过错责任,而比较接近于公平责任。参见张新宝:《侵权责任法》,第147页。
(43)《侵权责任法》第33条第1款所规定的完全民事行为能力人暂时无意识或者失去控制后承担的公平责任况且加以“适当”二字之限制,对非因自己过错而控制能力有缺陷的未成年人或精神障碍者反而无“适当”之控制,显然不合适。
(44)薛军:《走出监护人“补充责任”的误区——论〈侵权责任法〉第三十二条第二款的理解适用》,《华东政法大学学报》2010年第3期。
(45)朱广新:《被监护人致人损害的侵权责任配置》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第6期。
(46)依《德国民法典》第829条,受害人只有在不能从监护人处得到赔偿时,才能请求致损之被监护人承担公平责任。强加公平说略有差异,但基本精神一致。
(47)内部利益平衡说认为,《侵权责任法》第32条第2款在性质上是一种授权法官根据案件具体情况进行裁量的规范,而非一种强制性的规范。也就是说,它授权法官“可以”判决从被监护人的财产中支付,但并非“必须”从被监护人的财产中支付。参见薛军:《走出监护人“补充责任”的误区——论〈侵权责任法〉第三十二条第二款的理解适用》,《华东政法大学学报》2010年第3期。
(48)参见(2012)柳市民一终字第826号判决、(2013)宏民一初字第505号判决、(2014)松民一民初字第4230号判决、(2013)垦民初字第963号判决。
(49)参见(2011)同民初字第1420号判决、(2013)佛顺法陈民初字第552号判决、(2013)成民初字第2226号判决、(2014)新法民一初字第137号判决、(2013)嘉秀巡民初字第94号判决、(2014)佛顺法乐民初字第1167号判决、(2015)安岳民初字第177号判决、(2015)张定民一初字第23号判决、(2015)安中刑一终字第00006号判决。
(50)参见(2013)彭州民初字第569号判决、(2013)雁民初字第04471号判决、(2014)户民初字第00920号判决、(2015)泰中民再终字第00013号判决。
(51)参见(2013)新法民一初字第423号判决、(2014)绥北民初字第63号判决、(2014)大竹民初字第907号判决、(2014)东中法民一终字第715号判决、(2014)容民初字第1809号判决。
(52)金可可、胡坚明:《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》,《法学研究》2012年第5期。
(53)陈帮锋:《论监护人责任——〈侵权责任法〉第三十二条的破解》,《中外法学》2011年第1期。
(54)金可可、胡坚明:《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》,《法学研究》2012年第5期。
(55)有主张平行关系说者,参见杨立新:《侵权损害赔偿》,第274页;有主张一般与特殊关系说者,参见薛军:《走出监护人“补充责任”的误区——论〈侵权责任法〉第三十二条第二款的理解适用》,《华东政法大学学报》2010年第3期;有主张一般与补充关系说者,参见朱广新:《被监护人致人损害的侵权责任配置》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第6期。平行关系说认为第32条两款是二择一的关系,选择标准是被监护人是否具有财产,理论上备受质疑;一般与特殊关系说、一般与补充关系说认为第32条两款适用时是第1款为主,只有存在“特殊情形”才能适用第2款,第2款本质上指向被监护人与受害人间的关系。
(56)奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,第238页。
(57)最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第67条规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。
(58)需要说明的是,如果完全抛开现行规定与既有做法进行真正意义上的立法论研究,则有多种立法例可供参考,有多种路径可供选择。但如此形式的立法论可能仅具有理论意义,对于现时的立法助益不大。因为从《民法典分则编(草案)》的既有规定角度来看,大的颠覆性或深层次的修改,在立法上得以实现是较为困难的。因此,本文此处的立法论乃建立在基本尊重现行法的基础上,进行局部修改的建议。
(59)最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第22条规定:“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应由监护人承担,但另有约定的除外,被委托人确有过错的,负连带责任。”依据该解释,在监护责任转移之时尚不能发生减免监护人责任之效果,由此可知“尽到监护责任”举证之严格。事实上,不单我国,在大陆法系多数国家,基于保护受害人的立场,监护人以“尽到监护责任”而主张减免责任的举证都极为严苛。参见克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权法》(上),第184—190页。
(60)在比较法上,大陆法系各国及地区莫不以维护受害人利益作为构建监护人责任制度的基本出发点,惟在责任设置上有所差异。法国法采用客观过错说,始终以被监护人作为责任主体,令监护人与被监护人承担连带责任,以强化对受害人利益保护。参见《法国民法典》第1384条第4款。德国、瑞士及我国台湾地区以被监护人过错能力作为区分责任主体的基本逻辑,在被监护人具有过错能力时,以被监护人与监护人之连带责任形式维护受害人利益;在被监护人无过错能力时,都辅之以被监护人的公平责任作为对受害人的保护手段。参见《德国民法典》第827—829条,《瑞士债务法》第41条、第54条第2款,我国台湾地区“民法”第187条。在日本法上,当被监护人具有过错能力,足以成立侵权责任时,仍辅之以监护人一般过失责任以实现对受害人利益之保护;当被监护人不具有过错能力时,则按第714条对监护人课以过错推定赔偿责任。参见《日本民法典》第709条、第714条;吉村良一:《日本侵权行为法》,第142页。
(61)在大陆法系,被监护人致损的公平责任主要立法模式有三:一是瑞士法模式,当因欠缺过错能力而不成立侵权责任时,被监护人即有承担衡平责任之可能,公平责任与监护人责任是否成立无关,其结果是被监护人之公平责任与监护人责任并行适用。参见海因茨·雷伊:《瑞士侵权责任法》,第308页。二是德国法模式,当被监护人不具有过错能力不成立侵权责任,且监护人免负责任时,被监护人始负公平责任。其结果是被监护人之公平责任成为监护人责任之补充。参见马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,第191页。三是我国台湾地区立法模式,当被监护人责任不成立且监护人免责时,监护人与被监护人皆有负公平责任之可能。参见王泽鉴:《侵权行为》,第400页。从保护受害人立场来看,我国台湾地区立法例对受害人保护力度最强,瑞士次之,德国居末。但鉴于我国未来民法典延续《侵权责任法》令监护人作为唯一责任主体,且承担无过错责任的可能性极大,意味着不存在监护人免责的可能,故公平责任只能存在于被监护人与受害人之间。
(1)参见(2014)岳民一初字第01439号判决、(2015)涵民初字第91号判决、(2013)徽民一初第255号判决。此三个案例,都发生在机动车交通事故责任纠纷中。法院乃直接根据交通事故责任认定书判定被监护人具有过错,在论述过程中也明确指出被监护人所应承担的赔偿责任应该由其监护人承担,唯在最后判决部分认为被监护人是责任人,实乃前后矛盾。
(2)参见(2011)绍民初字第2672号判决、(2012)杭江民初字第184号判决、(2013)古民初字第1174号判决、(2013)江鹤法民一初字第683号判决、(2013)昌民初字第2082号判决、(2014)涞民初字第537号判决、(2014)响民初字第00938号判决、(2014)青白民初字第2271号判决、(2014)珠金法平民初字第41号判决、(2014)港北民初字第520号判决、(2014)东民初字第577号判决。
(3)参见(2015)新民初字第515号判决、(2013)青法民初字第989号判决、(2014)浙金民终字第741号判决、(2015)牡民终字第58号判决、(2014)东民初字第435号判决。
(4)由于监护人与被监护人是夫妻关系,对被告的赔偿费用从其夫妻共同财产中支付,故让监护人与被监护人承担连带责任。参见(2013)南法花民一初字第95号判决。
(5)(2013)榕民初字第82号判决、(2014)滁民一终字第01442号判决、(2014)琅民一初字第00818号判决、(2015)济民四终字第141号判决、(2015)东三法民一初字第205号判决。
(6)从《侵权责任法》第32条第1款规定看,被监护人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任,被监护人本身是否属于侵权责任人无从得知。但在具体的责任承担上,第2款前句规定,被监护人有财产的,先从其财产中支付赔偿费用。两相比较,似乎暗示被监护人致损时,需依据被监护人财产状况区别适用两款。若被监护人有财产,适用第2款;若无,则适用第1款。申言之,被监护人与监护人是否能够成为责任主体,取决于被监护人有无财产。
(7)曹险峰:《侵权责任法总则的解释论研究》,北京:社会科学文献出版社,2011年,第99页。
(8)张新宝教授亦认为:以被监护人有无财产及财产多寡而定其责任,完全无视其有无过失,与自己责任的原则大异其趣,其公平、合理性也需要反思。参见张新宝:《侵权责任法》,北京:中国人民大学出版社,2010年,第147页。
(9)参见杨代雄:《重思民事责任能力与民事行为能力的关系》,《法学论坛》2012年第2期;朱岩:《侵权责任法通论·总论》(上册),北京:法律出版社,2011年,第327页。
(10)吴香香:《玻璃娃娃案——以未成年人的责任能力考察为重点》,《中德私法研究》第10卷,北京:法律出版社,2014年,第209页。
(11)参见克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权法》(上),张新宝译,北京:法律出版社,2001年,第89-122页;田山辉明:《日本侵权行为法》,顾祝轩、丁相顺译,北京:北京大学出版社,2011年,第28页;吉村良一:《日本侵权行为法》,张挺译,北京:中国人民大学出版社,2013年,第57页。
(12)郑晓剑:《不应被淡化的侵权责任能力》,《法律科学》2011年第6期。
(13)王利明:《自然人民事责任能力制度探讨》,《法学家》2011年第2期。
(14)参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京:北京大学出版社,2010年,第124页;另参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,北京:法律出版社,2010年,第162-163页。
(15)奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解和适用》,北京:人民法院出版社,2010年,第236页。
(16)其理由是:未规定责任能力制度的,并不影响根据行为人之判断识别能力、所处具体情境,来判定其是否具有过错。对过错之考量完全可以将责任能力的考量因素(年龄、心智成熟程度)吸收在内,若操作得当,过错概念即可起到无固定年龄界限的责任能力制度所具备的功能。参见金可可、胡坚明:《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》,《法学研究》2012年第5期。
(17)王泽鉴:《侵权行为》,北京:北京大学出版社,2011年,第381页。
(18)参见马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,北京:法律出版社,2006年,第239页。
(19)参见《德国民法典》第840条,《法国民法典》第1384条第4款,我国台湾地区“民法”第187条第1款。
(20)金可可、胡坚明:《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》,《法学研究》2012年第5期。
(21)大陆法系责任能力认定标准,或采完全客观标准(理性人标准),如法国、巴西、埃塞俄比亚;或采“抽象+具体”标准,如德国、意大利、越南;或采完全具体标准,如日本、韩国。具体参见《法国民法典》1382、1383条,《巴西民法典》第186条,《埃塞俄比亚民法典》第2030条,《德国民法典》第827、828条,《意大利民法典》第2046条,《越南民法典》第606条,《日本民法典》第712条,《奥地利民法典》第1300条,《荷兰民法典》第164条,《阿根廷民法典》第1076条,《俄罗斯联邦民法典》第1078条,《韩国民法典》第753条。
(22)参见郭明瑞、张平华:《关于监护人对未成年人致人损害的赔偿责任》,《政法论丛》2009年第5期;杨代雄:《适用范围视角下民事责任能力之反思》,《法商研究》2011年第6期;郑晓剑:《不应被淡化的侵权责任能力》,《法律科学》2011年第6期;张民安、林泰松:《未成年人的过错侵权责任能力探究》,《法学评论》2011年第3期。
(23)参见曾世雄:《损害赔偿法原理》,北京:中国政法大学出版社,2001年,第30—38页。
(24)立法部门意见参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,第160页;司法部门意见参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解和适用》,第236页;学者观点参见杨立新:《侵权行为法专论》,北京:高等教育出版社,2011年,第204、247页;张新宝:《侵权责任法》,第140页。
(25)欧洲侵权法小组编著:《欧洲侵权法原则:文本与评注》,于敏、谢鸿飞译,北京:法律出版社,2009年,第164页。
(26)日本民法上,无论监护人依照第714条承担替代责任还是依照第709条承担固有责任,都适用过错推定的归责原则。参见吉村良一:《日本侵权行为法》,第142页。另参见《韩国民法典》第755条。
(27)奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解和适用》,第236页。
(28)参见杨立新:《侵权损害赔偿》,北京:法律出版社,2010年,第269页;王利明:《侵权行为法研究》(上卷),北京:中国人民大学出版社,2004年,第301页。
(29)参见马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,第180页;吉村良一:《日本侵权行为法》,第143页;王泽鉴:《侵权行为》,第391页;张民安:《现代法国侵权责任制度研究》,北京:法律出版社,2007年,第214页;海因茨·雷伊:《瑞士侵权责任法》,贺栩栩译,北京:中国政法大学出版社,2015年,第308页。
(30)比如俗谚云:“养不教,父之过”,不单强调父母的教育职责,也注重父母的监督职责;再比如《大清律·刑律·人命》部分规定,疯病患者致人死亡,其亲人需杖责八十。
(31)王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,第160页。
(32)参见张新宝:《侵权责任法原理》,北京:中国人民大学出版社,2005年,第308页。有学者更明确指出:父母为什么要对子女的不法加害行为承担责任是一个无法解释的问题,也是一个不需要解释的问题,即因为他们是你的子女,所以你应当承担责任。曹诗权:《未成年人监护人制度研究》,北京:中国政法大学出版社,2004年,第335页。
(33)法国、意大利、卢森堡法律明确规定孩子与父母亲一起居住是确定父母亲责任的要件。参见克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权法》(上),第191页。
(34)无过错责任的减责和免责事由存在特殊性,必须法律有明文规定,《侵权责任法》第三章对于无过错责任原则类型案件不具有普遍适用的效力,故才有将监护人减责事由特别写明之必要。参见曹险峰:《侵权责任法总则的解释论研究》,第227页。
(35)与此相左的观点认为,第9条中的监护人责任是过错责任,第32条应该与此相一致。参见金可可、胡坚明:《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》,《法学研究》2012年第5期。
(36)参见(2013)青法民初字第989号判决、(2015)新民初字第515号判决、(2015)牡民终字第58号判决。
(37)参见(2013)古民初字第1174号判决、(2014)涞民初字第537号判决、(2014)响民初字第00938号判决、(2014)青白民初字第2271号判决、(2013)江鹤法民一初字第683号判决、(2014)珠金法平民初字第4号判决、(2012)杭江民初字第184号判决、(2013)昌民初字第2082号判决、(2011)绍民初字第2672号判决、(2014)东民初字第577号判决、(2014)港北民初字第520号判决。
(38)参见(2014)岳民一初字第01439号判决、(2015)涵民初字第91号判决、(2013)徽民一初第255号判决、(2015)牡民终字第58号判决。
(39)杨立新:《侵权损害赔偿》,第269-271页
(40)程啸:《侵权责任法》,北京:法律出版社,2011年,第283页。
(41)张新宝教授将此要件表述为:“被监护人行为构成侵权责任”。参见张新宝:《侵权责任法》,第145页。此种表述容易产生两个误解,一是使人误以为监护人责任以被监护人责任成立为前提;二是在被监护人“行为”构成侵权的标题项下,只列举了被监护人实施了不法行为、损害和因果关系三个要件,易使人误以为被监护人承担的是无过错责任。故本文未采纳该表述。
(42)王利明:《侵权行为法研究》(上),第301页。张新宝教授也基本持此种观点,认为:这样一种完全的“财产责任”显然无法归入过错责任、无过错责任,而比较接近于公平责任。参见张新宝:《侵权责任法》,第147页。
(43)《侵权责任法》第33条第1款所规定的完全民事行为能力人暂时无意识或者失去控制后承担的公平责任况且加以“适当”二字之限制,对非因自己过错而控制能力有缺陷的未成年人或精神障碍者反而无“适当”之控制,显然不合适。
(44)薛军:《走出监护人“补充责任”的误区——论〈侵权责任法〉第三十二条第二款的理解适用》,《华东政法大学学报》2010年第3期。
(45)朱广新:《被监护人致人损害的侵权责任配置》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第6期。
(46)依《德国民法典》第829条,受害人只有在不能从监护人处得到赔偿时,才能请求致损之被监护人承担公平责任。强加公平说略有差异,但基本精神一致。
(47)内部利益平衡说认为,《侵权责任法》第32条第2款在性质上是一种授权法官根据案件具体情况进行裁量的规范,而非一种强制性的规范。也就是说,它授权法官“可以”判决从被监护人的财产中支付,但并非“必须”从被监护人的财产中支付。参见薛军:《走出监护人“补充责任”的误区——论〈侵权责任法〉第三十二条第二款的理解适用》,《华东政法大学学报》2010年第3期。
(48)参见(2012)柳市民一终字第826号判决、(2013)宏民一初字第505号判决、(2014)松民一民初字第4230号判决、(2013)垦民初字第963号判决。
(49)参见(2011)同民初字第1420号判决、(2013)佛顺法陈民初字第552号判决、(2013)成民初字第2226号判决、(2014)新法民一初字第137号判决、(2013)嘉秀巡民初字第94号判决、(2014)佛顺法乐民初字第1167号判决、(2015)安岳民初字第177号判决、(2015)张定民一初字第23号判决、(2015)安中刑一终字第00006号判决。
(50)参见(2013)彭州民初字第569号判决、(2013)雁民初字第04471号判决、(2014)户民初字第00920号判决、(2015)泰中民再终字第00013号判决。
(51)参见(2013)新法民一初字第423号判决、(2014)绥北民初字第63号判决、(2014)大竹民初字第907号判决、(2014)东中法民一终字第715号判决、(2014)容民初字第1809号判决。
(52)金可可、胡坚明:《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》,《法学研究》2012年第5期。
(53)陈帮锋:《论监护人责任——〈侵权责任法〉第三十二条的破解》,《中外法学》2011年第1期。
(54)金可可、胡坚明:《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》,《法学研究》2012年第5期。
(55)有主张平行关系说者,参见杨立新:《侵权损害赔偿》,第274页;有主张一般与特殊关系说者,参见薛军:《走出监护人“补充责任”的误区——论〈侵权责任法〉第三十二条第二款的理解适用》,《华东政法大学学报》2010年第3期;有主张一般与补充关系说者,参见朱广新:《被监护人致人损害的侵权责任配置》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第6期。平行关系说认为第32条两款是二择一的关系,选择标准是被监护人是否具有财产,理论上备受质疑;一般与特殊关系说、一般与补充关系说认为第32条两款适用时是第1款为主,只有存在“特殊情形”才能适用第2款,第2款本质上指向被监护人与受害人间的关系。
(56)奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,第238页。
(57)最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第67条规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。
(58)需要说明的是,如果完全抛开现行规定与既有做法进行真正意义上的立法论研究,则有多种立法例可供参考,有多种路径可供选择。但如此形式的立法论可能仅具有理论意义,对于现时的立法助益不大。因为从《民法典分则编(草案)》的既有规定角度来看,大的颠覆性或深层次的修改,在立法上得以实现是较为困难的。因此,本文此处的立法论乃建立在基本尊重现行法的基础上,进行局部修改的建议。
(59)最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第22条规定:“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应由监护人承担,但另有约定的除外,被委托人确有过错的,负连带责任。”依据该解释,在监护责任转移之时尚不能发生减免监护人责任之效果,由此可知“尽到监护责任”举证之严格。事实上,不单我国,在大陆法系多数国家,基于保护受害人的立场,监护人以“尽到监护责任”而主张减免责任的举证都极为严苛。参见克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权法》(上),第184—190页。
(60)在比较法上,大陆法系各国及地区莫不以维护受害人利益作为构建监护人责任制度的基本出发点,惟在责任设置上有所差异。法国法采用客观过错说,始终以被监护人作为责任主体,令监护人与被监护人承担连带责任,以强化对受害人利益保护。参见《法国民法典》第1384条第4款。德国、瑞士及我国台湾地区以被监护人过错能力作为区分责任主体的基本逻辑,在被监护人具有过错能力时,以被监护人与监护人之连带责任形式维护受害人利益;在被监护人无过错能力时,都辅之以被监护人的公平责任作为对受害人的保护手段。参见《德国民法典》第827—829条,《瑞士债务法》第41条、第54条第2款,我国台湾地区“民法”第187条。在日本法上,当被监护人具有过错能力,足以成立侵权责任时,仍辅之以监护人一般过失责任以实现对受害人利益之保护;当被监护人不具有过错能力时,则按第714条对监护人课以过错推定赔偿责任。参见《日本民法典》第709条、第714条;吉村良一:《日本侵权行为法》,第142页。
(61)在大陆法系,被监护人致损的公平责任主要立法模式有三:一是瑞士法模式,当因欠缺过错能力而不成立侵权责任时,被监护人即有承担衡平责任之可能,公平责任与监护人责任是否成立无关,其结果是被监护人之公平责任与监护人责任并行适用。参见海因茨·雷伊:《瑞士侵权责任法》,第308页。二是德国法模式,当被监护人不具有过错能力不成立侵权责任,且监护人免负责任时,被监护人始负公平责任。其结果是被监护人之公平责任成为监护人责任之补充。参见马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,第191页。三是我国台湾地区立法模式,当被监护人责任不成立且监护人免责时,监护人与被监护人皆有负公平责任之可能。参见王泽鉴:《侵权行为》,第400页。从保护受害人立场来看,我国台湾地区立法例对受害人保护力度最强,瑞士次之,德国居末。但鉴于我国未来民法典延续《侵权责任法》令监护人作为唯一责任主体,且承担无过错责任的可能性极大,意味着不存在监护人免责的可能,故公平责任只能存在于被监护人与受害人之间。