民法典“现实宪法”功能的丧失与宪法实施法功能的展开

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英文篇名：Civil Code: The Disappearance of Functions of“Authentic Constitution” and the Spread of Functions of Constitutional Implementation Law 作者：张力 英文作者：Zhang Li; 关键词：民法典 ; 宪法 ; “现实宪法”功能 ; 宪法实施法功能 英文关键词：Civil Code;;Constitution;;Functions of "Authentic Constitution";;Functions of Constitutional Implementation Law 中文刊名：SFAS 英文刊名：Law and Social Development 机构：西南政法大学民商法学院;西南政法大学比较私法研究中心; 出版日期：2019-01-10 出版单位：法制与社会发展 年：2019 期：v.25;No.145 基金：中国法学会部级法学研究课题后期资助项目“民法转型的法源缺陷:形式化、制定法优位及其校正”(CLS(2018)HQZZ48);; 国家社会科学基金一般项目“民法典物权编中公共地役权的制度构建与体系融入研究”(18BFX123);; 西南政法大学“十九大”专项项目“国家所有权与自然资源管理权分离运行机制研究”(2017XZZXYB-04)的阶段性成果 语种：中文; 页：SFAS201901009 页数：19 CN：01 ISSN：22-1243/D 分类号：107-125

摘要

近代以来,民法典编纂在推动民法由古典市民法向一般私法转型的同时,逐步丧失了古典市民法的"现实宪法"功能。在已确立正式宪法为根本法的现代法律体系中,无论是对民法典整体的宪法功能拔高,还是对其中以人格权、法人、国家所有权等为代表的具体规范的宪法功能拔高,都可能异化为对正式宪法的功能发挥的干扰。这将进一步松懈对民法适用所遭受的公权力干涉的宪法约束,疏失对公权力借助私法技术遁入私法、逃避公共义务的宪法规制,造成民法典本身规范功能的弱化。我国未来的民法典应定位在宪法实施法的功能路径上,通过对与民法典编纂相关的宪法规范进行系统释义,科学优化民法典编纂与解释适用的合宪性。
        Since modern times,while promoting the transformation of civil law from classical civil law to general private law,the compilation of Civil Code has gradually lost the function of "authentic constitution" of classical civil law. In modern legal system in which the formal Constitution has been established as the fundamental law,artificially raising the constitutional function of Civil Code and its specific norms on the personality rights,legal persons,state ownership,etc.,may be alienated as interference to the function of the formal constitution. This will further relax the constitutional restriction on the interference of public power in the application of civil law,neglect the constitutional regulation of public power escaping into private law and evading public obligations by means of private law technology,and result in the weakening of the normative function of the Civil Code itself. China' s future Civil Code should be positioned on the functional path of the constitutional implementation law. By systematically interpreting the constitutional norms related to the compilation of the Civil Code,we can scientifically optimize the constitutionality of the application of the compilation and interpretation of the Civil Code.

引文

(1)参见石佳友:《治理体系的完善与民法典的时代精神》,《法学研究》2016年第1期,第3页。
    (2)参见龙卫球:《民法典编纂要警惕“宪法依据”陷阱》,http://www.cssn.cn/fx/fx_fxxf/201504/t20150423_1598789.shtml,2017年12月5日访问。
    (3)参见赵万一:《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制定的基本理念和制度架构》,《中国法学》2006年第1期,第166页。
    (4)参见韩大元:《宪法与民法关系在中国的演变---一种学说史的梳理》,《清华法学》2016年第6期,第151页。
    (5)[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》(第二版),顾培东、禄正平译,李浩校,法律出版社2004年版,第101页。
    (6)参见王涌:《民法典编纂的雄心、野心与平常心》,《凤凰周刊》2015年第10期,第54页。
    (7)参见赵宏:《规范宪法的困境与未来---兼论如何克服司法审查缺失下的宪法实施困局》,《比较法研究》2014年第4期,第13页。
    (8)参见林来梵:《转型期宪法的实施形态》,《比较法研究》2014年第4期,第35页。
    (9)同注(6)。
    (10)谢鸿飞:《中国民法典的宪法功能---超越宪法施行法与民法帝国主义》,《国家检察官学院学报》2016年第6期,第41页。
    (11)林来梵:《民法典编纂的宪法学透析》,《法学研究》2016年第4期,第101页。
    (12)古典时代,人们在谈到politeia时,想到的是本质上被其政府形式决定的一个共同体的生活方式,这个词被赋予的内涵比现代人通常理解的“政府形式”的范围要广泛得多。politeia的英文翻译应该是“regime”(制度),类似于法语中的“ancien regime”(旧制度)。参见[美]列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,三联书店2003年版,第138页。
    (13)颜一编:《亚里士多德选集:政治学卷》,中国人民大学出版社1999年版,第76、94页。
    (14)参见梁成意:《宪法与民法之关系:误解与正解》,《法学评论》2011年第1期,第18-24页。
    (15)徐国栋:《商品经济的民法观源流考》,《法学》2001年第10期,第53页。
    (16)[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,第4页。
    (17)同注(16),第2页。
    (18)参见张力:《民法转型的法源缺陷:形式化、制定法优位及其校正》,《法学研究》2014年第2期,第76页。
    (19)[意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社2009年版,第4页。
    (20)参见[意]乔万尼·罗布兰诺:《帝政时期的大共和国---优士丁尼〈国法大全〉中的共和学说:〈学说汇纂〉第1卷第2、3、4题》,肖俊译,薛军校,载[意]桑德罗·斯奇巴尼、徐涤宇主编:《罗马法与共同法》第一辑,法律出版社2012年版,第130-131页。
    (21)韩世远:《论中国民法的现代化》,《法学研究》1995年第4期,第25页。
    (22)李玲:《论法国民法典的宪法化》,《北方法学》2013年第6期,第111页。
    (23)德国民法典起草过程中第二届委员会的重要成员索姆(Rudolph Sohm)即主张保障自由的“宪章”(magna charta)是由私法所构成的,而不是宪法所构成的。参见薛军:《“民法-宪法”关系的演变与民法的转型---以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》,《中国法学》2010年第1期,第54页以下。
    (24)Т.В.Кашанина.Частное право:учебник-М.:Эксмо,2009.с38.
    (25)参见韩秀义:《“策略之争”抑或“理论之辩”---关于两次“民宪关系”之争的检讨》,《中外法学》2017年第2期,第347页。
    (26)如我国宪法总纲中的“一切权力属于人民”(《宪法》第二条),美国宪法序言中的“我们合众国人民……”,法国宪法序言中的“法国人民庄严宣布……”,等。参见张薇薇:《宪法序言---政治宣言抑或政治理想》,《吉林大学社会科学学报》2014年第3期,第84页。
    (27)参见范进学:《宪法实施:到底实施什么》,《学习与探索》2013年第1期,第57页。
    (28)参见[德]贡塔·托依布纳:《宪法的碎片:全球社会宪治》,陆宇峰译,中央编译出版社2016年版,第85页以下。
    (29)[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第211页。
    (30)郝铁川:《物权法(草案)“违宪”问题之我见》,《法学》2006年第8期,第42页。
    (31)参见梁慧星主编:《从近代民法到现代民法》,中国法制出版社2000年版,第171页以下。
    (32)1961年的《苏联民事立法纲要》第1条规定:“苏维埃民事立法调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而引起的财产关系,以及与财产关系有关的人身非财产关系。”
    (33)参见[日]星野英一:《民法劝学》,张立艳译,北京大学出版社2006年版,第24-39页。
    (34)徐国栋:《苏式民法调整对象定义的沉浮》,《中国法学》2008年第5期,第148页。
    (35)参见注(28),第36-37页。
    (36)参见注(18),第73页。
    (37)参见易继明:《大陆私法的源流》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第16卷),金桥文化出版公司2000年版,第449页。
    (38)苏永钦:《寻找新民法》,元照出版社2008年版,第7页。
    (39)苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第4-6页。
    (40)蔡立东:《法人分类模式的立法选择》,《法律科学》2012年第1期,第116页。
    (41)参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第309页。
    (42)同注(38),第305页。
    (43)王涌:《宪法和私法关系的两个基本问题》,载吴汉东主编:《私法研究》创刊号,中国政法大学出版社2002年版,第20页。
    (44)同注(25),第355-356页。
    (45)童之伟:《宪法民法关系之实像与幻影:民法根本说的法理分析》,《中国法学》2006年第6期,第160-161页。
    (46)同注(11),第106页。
    (47)参见注(22),第116页。
    (48)参见注(11),第112页。
    (49)王涌:《经济立法路线不能摇摇摆摆---2015年经济立法回顾》,《中国民商》2016年第1期,第54页。
    (50)参见尹田:《民事主体理论与立法研究》,法律出版社2003年版,第138-140页。
    (51)参见王锴:《论宪法上的一般人格权及其对民法的影响》,《中国法学》2017年第3期,第121页。
    (52)任喜荣:《“支撑”、“互释”与“回应”---民法典编纂中的宪法观与问题意识》,《法学评论》2016年第5期,第7页。
    (53)参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第805-807页。
    (54)参见房绍坤、曹相见:《论人格权一般条款的立法表达》,《江汉论坛》2018年第1期,第119页。
    (55)参见张千帆:《宪法实施靠谁?---论公民行宪的主体地位》,《比较法研究》2014年第4期,第11页。
    (56)参见冯健鹏:《我国司法判决中的宪法援引及其功能》,《法学研究》2017年第3期,第57页。
    (57)см А.В.Венедиктов.Право государственной социалистической собственности.М.,1948.с317.
    (58)孙宪忠:《国家所有权的行使与保护研究》,中国社会科学出版社2015年版,序言第1页。
    (59)参见注(10),第43页。
    (60)参见谢海定:《国家所有的法律表达及其解释》,《中国法学》2016年第2期,第98页。
    (61)同注(57),с317-318.
    (62)同注(6)。
    (63)相对于中央文件的进取与主动,法律实务界则显得被动与谦抑。例如,最高人民法院第八次全国法院民商事审判工作会议关于农村宅基地买卖案件形成的意见仍强调“在国家确定的宅基地制度改革试点地区,可以按照国家政策及相关指导意见”处理相关纠纷。而在非试点区,“农民将宅基地上的房屋出售给本集体经济组织以外的个人,该房屋买卖合同认定为无效”。可见,对“集体土地所有制内核”的突破力量并非来自于民法规范效力自身。
    (64)叶海波:《“根据宪法,制定本法”的规范内涵》,《法学家》2013年第5期,第30页。
    (65)参见注(23),第91页。
    (66)参见王利明:《何谓根据宪法制定民法》,《法治现代化研究》2017年第1期,第71页以下。
    (67)参见黄忠:《民法典肩负保障人权的历史重任》,《中国经济报告》2016年第8期,第21页。
    (68)参见注(52),第13页。
    (69)参见注(38),第289页。
    (70)同注(11),第118页。
    (71)袁志杰:《民法典制定中的国家与国库问题研究》,《中国法学》2017年第3期,第136页。
    (72)参见注(27)。
    (73)参见张卓明:《中国未列举的基本权利》,《法学研究》2014年第1期,第16-18页。
    (74)参见梁迎修:《权利冲突的司法化解》,《法学研究》2014年第2期,第61页。
    (75)参见注(67)。
    (76)程雪阳:《中国宪法上“国家所有”的规范含义》,载《如何理解“国家所有”:〈法学研究〉青年公法论坛专题研讨会论文集》,第19-23页。
    (77)《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》(2018年1月2日)。
    (78)同注(23),第95页。