《民法总则》对《法律适用法》的回应与启示
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摘要
《民法总则》在正确处理其与《涉外民事关系法律适用法》关系的同时,也对《涉外民事关系法律适用法》作了相应回应。这种回应,既反映出民法与国际私法功能及概念的差异性及民法典本身体系协调的需要,也反映出国际私法立法仍待完善。无论是从民法典体系本身的协调而言,还是从国际私法的特殊性与重要功能来看,二者在立法形式上保持各自独立性是必要的。
General Provisions of the Civil Law not only correctly deals with relationship with Law on Choice of Law for Foreign-related Civil Relationships,but also makes corresponding response to the Law on Choice of Law for Foreign-related Civil Relationships.The response reflects the difference of function and concept between private international law and civil law,and also reflects the need for coordinating the civil law system and perfecting private international law legislation.From the perspective of relationship between civil law and private international law,it is necessary to keep independence respectively on legislation based on the coordination of civil law system and critical function as well as the specificity of private international law.
General Provisions of the Civil Law not only correctly deals with relationship with Law on Choice of Law for Foreign-related Civil Relationships,but also makes corresponding response to the Law on Choice of Law for Foreign-related Civil Relationships.The response reflects the difference of function and concept between private international law and civil law,and also reflects the need for coordinating the civil law system and perfecting private international law legislation.From the perspective of relationship between civil law and private international law,it is necessary to keep independence respectively on legislation based on the coordination of civil law system and critical function as well as the specificity of private international law.
引文
[1]邢钢:“国际私法的法典化进程”,载《政法论坛》2005年第5期。
[2]温世扬:“民法总则应如何规定法律行为”,载《法学家》2016年第5期。
[3]杜新丽:“从住所、国籍到经常居所地——我国属人法立法变革研究”,载《政法论坛》2011第3期。
[4]陈甦主编:《民法总则评注》,法律出版社2017年版。
[5]梁慧星主编:《中国民法典草案建议附理由·总则编》,法律出版社2004年版。
[6]万鄂湘主编:《<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>条文理解与适用》,中国法制出版社2011年版。
[7]刘仁山:《国际私法》,中国法制出版社2012年版。
[8]周小明:《信托制度比较法研究》,法律出版社1996年版。
[9]王利明:“民商合一体例下我国民法典总则的制定”,载《法商研究》2015年第4期。
[10]王利明:“论法典中心主义与我国民事立法的体系化”,载《云南大学学报(法学版)》2009年第2期。
[11]杨立新:“我国民事权利客体立法的检讨与展望”,载《法商研究》2015年第4期。
(1)根据全国人大确定的时间表,《民法总则》颁布后,下一步的任务是编纂各分编,确保到2020年形成一部具有中国特色、体现时代精神、反映人民意愿的民法典。参见张鸣起:“《中华人民共和国民法总则》的制定”,载《中国法学》2017年第2期。
(2)在中国国际私法学界,一直存在着“大国际私法”、“中国际私法”、“小国际私法”之争。持“小国际私法”观点的学者认为,传统国际私法就是冲突法,因此也仅包含涉外民事关系的法律适用问题,相应地,国际私法立法也仅包含对冲突法的立法。依照此种观点,《涉外民事关系法律适用法》的出台,似乎标志着中国国际私法立法工作的责任与使命已经完成。即使根据“大国际私法”和“中国际私法”的观点,将《法律适用法》作为国际私法核心或本体的冲突法的立法,其与《民法总则》的关系,也充分反映出国际私法与民法的密切联系。
(3)“诸化外人,同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯者,以法律论。”当时我国尚无刑法、民法之分,《唐律》的这一规定,既适用于刑事案件,又适用于民事案件,这实际上是国际私法冲突规范的萌芽。在同一时期其他国家的立法中是没有的。参见余先予主编:《国际法律大辞典》,湖南出版社1995年版,第316页。当然,近来有学者质疑“化外人相犯”的国际私法性质,还有学者提出公元6世纪查士丁尼《国法大全》中有冲突规范的萌芽。参见王立民:“唐律‘化外人相犯’条属于国际私法的质疑---兼论唐律的唐朝刑法典性质”,载《法学》2017年第8期;参见方杰:“国际私法起源新论”,载《环球法律评论》2017年第1期。
(4)1756年制定,其中第一部分第二章第17节规定了冲突法条款。该法典是欧洲历史上首次明文规定国际私法规范的法典。参见余先予主编:《国际法律大辞典》,湖南出版社1995年版。
(5)《普鲁士法典》制定于1794年,该法典第22-25条、28条、32条和33条都是冲突法条款;《奥地利普通民法典》制定于十九世纪初,该法典就财产、合同等问题的冲突规范作出了规定,并对匈牙利、捷克等国产生了影响。参见余先予主编:《国际法律大辞典》,湖南出版社1995年版。
(1)《魁北克民法典》国际私法编既包括总则篇,也包括分则篇,在内容上既包括冲突法,也包括管辖权和判决的承认与执行问题。正因为此,有学者将其称之为“法典中的法典”(code within code)。See Jeffrey A.Talpis,the Civil Law Heritage in the Transformation of Quebec Private International Law,Law Library Journal,Vol.84,No.1(1992),pp.177-188.
(2)刘仁山:“中国国际私法立法应独立于民法典的编纂”,载2015年5月6日《法制日报》第010版。
(3)《法律适用法》用八章计52条的篇幅,分别从“一般规定”、“民事主体”、“婚姻家庭”、“继承”、“物权”、“债权”、“知识产权”和“附则”等方面对涉外民事关系的法律适用作出了更为全面的规定。这也意味着,《法律适用法》中无论是要适用具有总则功能的“一般规定”,还是民事主体乃至具体法律关系的规定,都可能将《民法总则》作为识别依据。
(4)这主要是从中国法院或仲裁机构作为争议解决机构而言的。实践中,如果争议解决机构位于外国或外法域,在争议解决机构确定中华人民共和国法律为案件准据法的,同样也产生包括《民法总则》在内的民事实体法适用于与中国有关联的国际民事关系问题,而作为准据法的中国民事法律能够顺利确定并得到适用,无论对当事人的争议解决需求,还是对国际民商事交流的保障,都将会产生积极效果。
(1)《民法总则》第12条规定:“中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的,依照其规定。”这句话里面,“中华人民共和国法律”和“法律”到底是什么关系?由于《涉外民事关系法律适用法》也是中华人民共和国法律的一部分,因此,“适用中华人民共和国法律”从逻辑上讲就包括《涉外民事关系法律适用法》和其他国际私法法规。但如果这样理解,就意味着,发生于中华人民共和国境内的民事活动,也要适用国际私法。这显然是不合常理的。而如果把“中华人民共和国法律”仅理解为实体法,而不包括《涉外民事关系法律适用法》,那么后面的但书中的“法律”具体所指为何呢?另外,《民法总则》第12条存在着立法空白。第12条仅规定了“中华人民共和国领域内的民事活动”,而没有规定“中华人民共和国领域外的民事活动”。对于后者,很多情况下当事人也可以向中国法院起诉,中国法院也有可能适用中华人民共和国实体法律。因此,既然《民法总则》试图对民法的地域适用范围加以规定,就应该尽量全面,不能只规定一种情况而不及其余。相关观点参见杜涛、肖永平:“全球化时代的中国民法典:属地主义之超越”,载《法制与社会发展》2017年第3期。
(1)如德国、瑞士、意大利、日本等国。如德国民法典对于域外民事行为的规制主要体现在民法典国际私法编部分,即使是应该适用德国法的情形也由国际私法编规定,如国际私法编第三节17a;瑞士对于域外民事行为的规制主要由《关于国际私法的联邦法》调整,即使应该适用瑞士法律,也由国际私法规定,如《关于国际私法的联邦法》第44条。意大利、日本也一样。
(2)如《德国民法典施行法》国际私法之规定第二章第一节第3条第2款、《白俄罗斯共和国民法典》第1093条、瑞士《关于国际私法的联邦法》第1条、波兰共和国《关于国际私法的法律》第1条等。
(1)参见《民法总则》第13条、14条。
(2)参见《民法总则》第15条。
(3)参见《民法总则》第21-24条。
(1)参见《民法总则》第16条。
(2)参见《民法总则》第19条、20条、21条。
(3)参见《民法总则》第24条第3款。
(4)参见《民法总则》第25条规定。
(5)参见《民法总则》第51-53条。
(6)参见《民法总则》第43条、44条。
(7)参见《民法总则》第46条。
(8)参见《民法总则》第76-86条。
(9)参见《民法总则》第87-95条。
(10)参见《民法总则》第96-101条。
(11)参见《民法总则》第102-108条。
(12)参见《民法总则》第54-56条。
(13)《法律适用法》第20条规定:“依照本法适用经常居所地法律,自然人经常居所地不明的,适用其现在居所地法律。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题解释一》第15条规定,自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方,人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地,但就医、劳务派遣、公务等情形除外。《民法总则》第63条规定:“法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的,应当将主要办事机构登记为住所。”
(1)参见《民法总则》第109、110条。
(2)参见《民法总则》第161-164条。
(3)参见《民法总则》第165-172条。
(4)参见《民法总则》第173-175条。
(5)参见《民法总则》第166条。
(6)参见《民法总则》第168条第2款。
(7)参见《民法总则》第170条。
(8)参见《民法总则》第27、28条。
(9)参见《民法总则》第28条第4项。
(10)参见《民法总则》第31条。
(11)参见《民法总则》第26-39条。
(12)参见全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明。
(13)参见《民法总则》第26条。
(1)《法律适用法》共有5条涉及物权的法律适用,其中第36条规定的不动产物权的法律适用,第37条规定了动产物权的法律适用,第38条规定了运输中动产物权的法律适用,第39条规定了有价证券的法律适用,第40条规定了权利质权的法律适用。此外,《海商法》规定了船舶物权的法律适用,《民用航空法》规定了航空器物权的法律适用。可见,从我国现有的立法来看,我国有关物权法律适用的分割制倾向是十分明显的,在规定物之所在地法原则作为物权法律适用的基本原则的同时,规定了诸多例外。参见周后春:《物权冲突法研究》,中南大学出版社2014年版,第138页。
(2)参见《民法总则》第118条。
(1)参见《法律适用法》第2条第2款。
(2)国际私法调整的民事法律关系是广义上的民商事法律关系,包括物权关系、债权关系、婚姻家庭关系和继承关系、涉外知识产权关系、涉外公司法关系、涉外票据法关系、涉外海商法关系、涉外破产法关系等。参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社2008年版,第3-4页。
(3)德国民法中的收养制度规定在该法典第四编“家庭法”的第二章“亲属”中。瑞士民法典将全部的亲属制度规定于法典的第二编“亲属法”当中,全编分为“婚姻法”、“亲属”与“监护”,收养制度规定在“亲属”部分“子女关系的形成”一章中的第四节。
(1)关于民法的“潘德克吞”(又译作“潘德克顿”)体例的起源与发展,以及中国民法对潘德克顿法学继受的历史,参见徐国栋:“民法学总论与民法总则之互动---一种历史的考察”,载《法商研究》2007年第4期;孙宪忠:“中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴”,载《中国社会科学》2008年第2期。
(2)参见李建国:“关于《中华人民共和国民法总则》的说明”,载2017年3月9日《人民日报》第5版。
(3)参见梁慧星:“民法总则的时代意义”,载2017年4月13日《人民日报》第07版。
(4)识别冲突的产生,本身就是法院地法与外国法对相关法律概念等内涵差异所导致的。对于该问题的解决,不同国家和学者对该问题的解决方式也不同,主要有依法院地法、依准据法、分析法和比较法说、个案识别说、折中说、二级识别说,以及功能识别说等七种方法。
(5)参见《民法总则》第1条、《法律适用法》第1条。
(1)《民法总则》第10条:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”
(2)我国民法学者有关于民法渊源的认识,是存在差异的。参见张民安:“《民法总则》第10条的成功与不足---我国民法渊源五分法理论的确立”,载《法治研究》2017第3期。
(3)民事自助行为,是指权利人在一定条件下出于自助的目的对债务人或侵权人采取强制措施。张佩霖、李启欣主编:《民法大辞典》,湖南出版社1991年版,第376页。
(4)如《德国民法典》第229、230、231条,我国台湾地区民法第151条。此外,我国民法学者关于民法典的建议稿第289条亦规定了自助行为。参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由(总则编)》,法律出版社2005年版,第512页。
(5)《未成年人保护法》第16条:父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的,应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。
(1)有学者坚持应在总则部分对“权利客体”作出规定。具体王利明:“试论我国民法典体系”,载《政法论坛》2003年第1期;徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版,第6-9页;梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由---总则编》,法律出版社2013年版,第190-213页;杨立新:“我国民事权利客体立法的检讨与展望”,载《法商研究》2015年第4期;温世扬:“民法总则中权利客体的立法考量”,载《法学》2016年第4期。也有学者认为,民法上的权利类型多样,且各种权利客体各不相同,无法在总则中以提取公因式的方式抽象出权利客体的一般规则,因而应将权利客体依其类别纳入相关的权利规范中。参见尹田:“论中国民法典总则的内容结构”,载《比较法研究》2007年第2期。
(2)立法例如《日本民法典》第三章(85-89条)、我国台湾地区民法第三章(66-70条)等,我国民法典学者编纂的立法建议稿第128-130条也做类似规定。参见注71,第243页。
(3)《民法总则》有关虚拟财产保护、见义勇为之规定即为例证。
(4)以《民法总则》第五章民事权利之规定为例,虽对具体权利有规定,但并非是封闭式的。以人格权保护为例,既列举了具体内容,但又规定了相应的兜底条款,债权规定亦是如此。
(5)王利明教授认为,《民法总则》应成为全面确认和保障私权的基本法,所以应该体现出全面性、时代性和开放性。参见王利明:“关于制定民法总则的几点思考”,载《法学家》2016年第5期。
(6)例如,《法律适用法》第六章债权的法律适用部分,对于特殊侵权如交通事故的损害赔偿、不正当竞争、环境污染所致的损害赔偿,均未作规定;再如,《法律适用法》第五章物权的法律适用部分,对于动产物权法律适用的规定过于粗线条,没有细分动产物权的取得与丧失、动产物权的内容、动产物权凭证等内容;又如该法第16条关于代理的法律适用规定中的“民事关系”一词,内涵模糊,其究竟是指代理人与被代理人在之间的内部关系,亦或是被代理人与三人之间的外部关系,尚不明确。
(7)例如,《法律适用法》第29条与《民法通则》第148条的关系、《法律适用法》第41条与《民法通则》第145条及《合同法》第126条的关系等。
(1)中国对外关系法是“依法治国“中的“法”的重要组成部分。具体论述参见刘仁山:“论作为“依法治国”之“法”的中国对外关系法”,载《法商研究》2016年第3期。
(2)如我国澳门地区民法典总则第一编第三章。
(3)如俄罗斯民法典第六编。
(1)如德国民法典施行法国际私法编。
(2)当前,我国国际私法既有《民法通则》第8章,又有合同法、继承法、票据法、海商法、民用航空法等特殊规定。
(3)《魁北克民法典》国际私法编既包括总则篇,也包括分则篇,在内容上既包括冲突法,也包括管辖权和判决的承认与执行问题。正因为此,有学者将其称之为“法典中的法典”(code within code)。See Jeffrey A.Talpis,the Civil Law Heritage in the Transformation of Quebec Private International Law,Law Library Journal,Vol.84,No.1(1992),pp.177-188.
[2]温世扬:“民法总则应如何规定法律行为”,载《法学家》2016年第5期。
[3]杜新丽:“从住所、国籍到经常居所地——我国属人法立法变革研究”,载《政法论坛》2011第3期。
[4]陈甦主编:《民法总则评注》,法律出版社2017年版。
[5]梁慧星主编:《中国民法典草案建议附理由·总则编》,法律出版社2004年版。
[6]万鄂湘主编:《<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>条文理解与适用》,中国法制出版社2011年版。
[7]刘仁山:《国际私法》,中国法制出版社2012年版。
[8]周小明:《信托制度比较法研究》,法律出版社1996年版。
[9]王利明:“民商合一体例下我国民法典总则的制定”,载《法商研究》2015年第4期。
[10]王利明:“论法典中心主义与我国民事立法的体系化”,载《云南大学学报(法学版)》2009年第2期。
[11]杨立新:“我国民事权利客体立法的检讨与展望”,载《法商研究》2015年第4期。
(1)根据全国人大确定的时间表,《民法总则》颁布后,下一步的任务是编纂各分编,确保到2020年形成一部具有中国特色、体现时代精神、反映人民意愿的民法典。参见张鸣起:“《中华人民共和国民法总则》的制定”,载《中国法学》2017年第2期。
(2)在中国国际私法学界,一直存在着“大国际私法”、“中国际私法”、“小国际私法”之争。持“小国际私法”观点的学者认为,传统国际私法就是冲突法,因此也仅包含涉外民事关系的法律适用问题,相应地,国际私法立法也仅包含对冲突法的立法。依照此种观点,《涉外民事关系法律适用法》的出台,似乎标志着中国国际私法立法工作的责任与使命已经完成。即使根据“大国际私法”和“中国际私法”的观点,将《法律适用法》作为国际私法核心或本体的冲突法的立法,其与《民法总则》的关系,也充分反映出国际私法与民法的密切联系。
(3)“诸化外人,同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯者,以法律论。”当时我国尚无刑法、民法之分,《唐律》的这一规定,既适用于刑事案件,又适用于民事案件,这实际上是国际私法冲突规范的萌芽。在同一时期其他国家的立法中是没有的。参见余先予主编:《国际法律大辞典》,湖南出版社1995年版,第316页。当然,近来有学者质疑“化外人相犯”的国际私法性质,还有学者提出公元6世纪查士丁尼《国法大全》中有冲突规范的萌芽。参见王立民:“唐律‘化外人相犯’条属于国际私法的质疑---兼论唐律的唐朝刑法典性质”,载《法学》2017年第8期;参见方杰:“国际私法起源新论”,载《环球法律评论》2017年第1期。
(4)1756年制定,其中第一部分第二章第17节规定了冲突法条款。该法典是欧洲历史上首次明文规定国际私法规范的法典。参见余先予主编:《国际法律大辞典》,湖南出版社1995年版。
(5)《普鲁士法典》制定于1794年,该法典第22-25条、28条、32条和33条都是冲突法条款;《奥地利普通民法典》制定于十九世纪初,该法典就财产、合同等问题的冲突规范作出了规定,并对匈牙利、捷克等国产生了影响。参见余先予主编:《国际法律大辞典》,湖南出版社1995年版。
(1)《魁北克民法典》国际私法编既包括总则篇,也包括分则篇,在内容上既包括冲突法,也包括管辖权和判决的承认与执行问题。正因为此,有学者将其称之为“法典中的法典”(code within code)。See Jeffrey A.Talpis,the Civil Law Heritage in the Transformation of Quebec Private International Law,Law Library Journal,Vol.84,No.1(1992),pp.177-188.
(2)刘仁山:“中国国际私法立法应独立于民法典的编纂”,载2015年5月6日《法制日报》第010版。
(3)《法律适用法》用八章计52条的篇幅,分别从“一般规定”、“民事主体”、“婚姻家庭”、“继承”、“物权”、“债权”、“知识产权”和“附则”等方面对涉外民事关系的法律适用作出了更为全面的规定。这也意味着,《法律适用法》中无论是要适用具有总则功能的“一般规定”,还是民事主体乃至具体法律关系的规定,都可能将《民法总则》作为识别依据。
(4)这主要是从中国法院或仲裁机构作为争议解决机构而言的。实践中,如果争议解决机构位于外国或外法域,在争议解决机构确定中华人民共和国法律为案件准据法的,同样也产生包括《民法总则》在内的民事实体法适用于与中国有关联的国际民事关系问题,而作为准据法的中国民事法律能够顺利确定并得到适用,无论对当事人的争议解决需求,还是对国际民商事交流的保障,都将会产生积极效果。
(1)《民法总则》第12条规定:“中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的,依照其规定。”这句话里面,“中华人民共和国法律”和“法律”到底是什么关系?由于《涉外民事关系法律适用法》也是中华人民共和国法律的一部分,因此,“适用中华人民共和国法律”从逻辑上讲就包括《涉外民事关系法律适用法》和其他国际私法法规。但如果这样理解,就意味着,发生于中华人民共和国境内的民事活动,也要适用国际私法。这显然是不合常理的。而如果把“中华人民共和国法律”仅理解为实体法,而不包括《涉外民事关系法律适用法》,那么后面的但书中的“法律”具体所指为何呢?另外,《民法总则》第12条存在着立法空白。第12条仅规定了“中华人民共和国领域内的民事活动”,而没有规定“中华人民共和国领域外的民事活动”。对于后者,很多情况下当事人也可以向中国法院起诉,中国法院也有可能适用中华人民共和国实体法律。因此,既然《民法总则》试图对民法的地域适用范围加以规定,就应该尽量全面,不能只规定一种情况而不及其余。相关观点参见杜涛、肖永平:“全球化时代的中国民法典:属地主义之超越”,载《法制与社会发展》2017年第3期。
(1)如德国、瑞士、意大利、日本等国。如德国民法典对于域外民事行为的规制主要体现在民法典国际私法编部分,即使是应该适用德国法的情形也由国际私法编规定,如国际私法编第三节17a;瑞士对于域外民事行为的规制主要由《关于国际私法的联邦法》调整,即使应该适用瑞士法律,也由国际私法规定,如《关于国际私法的联邦法》第44条。意大利、日本也一样。
(2)如《德国民法典施行法》国际私法之规定第二章第一节第3条第2款、《白俄罗斯共和国民法典》第1093条、瑞士《关于国际私法的联邦法》第1条、波兰共和国《关于国际私法的法律》第1条等。
(1)参见《民法总则》第13条、14条。
(2)参见《民法总则》第15条。
(3)参见《民法总则》第21-24条。
(1)参见《民法总则》第16条。
(2)参见《民法总则》第19条、20条、21条。
(3)参见《民法总则》第24条第3款。
(4)参见《民法总则》第25条规定。
(5)参见《民法总则》第51-53条。
(6)参见《民法总则》第43条、44条。
(7)参见《民法总则》第46条。
(8)参见《民法总则》第76-86条。
(9)参见《民法总则》第87-95条。
(10)参见《民法总则》第96-101条。
(11)参见《民法总则》第102-108条。
(12)参见《民法总则》第54-56条。
(13)《法律适用法》第20条规定:“依照本法适用经常居所地法律,自然人经常居所地不明的,适用其现在居所地法律。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题解释一》第15条规定,自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方,人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地,但就医、劳务派遣、公务等情形除外。《民法总则》第63条规定:“法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的,应当将主要办事机构登记为住所。”
(1)参见《民法总则》第109、110条。
(2)参见《民法总则》第161-164条。
(3)参见《民法总则》第165-172条。
(4)参见《民法总则》第173-175条。
(5)参见《民法总则》第166条。
(6)参见《民法总则》第168条第2款。
(7)参见《民法总则》第170条。
(8)参见《民法总则》第27、28条。
(9)参见《民法总则》第28条第4项。
(10)参见《民法总则》第31条。
(11)参见《民法总则》第26-39条。
(12)参见全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明。
(13)参见《民法总则》第26条。
(1)《法律适用法》共有5条涉及物权的法律适用,其中第36条规定的不动产物权的法律适用,第37条规定了动产物权的法律适用,第38条规定了运输中动产物权的法律适用,第39条规定了有价证券的法律适用,第40条规定了权利质权的法律适用。此外,《海商法》规定了船舶物权的法律适用,《民用航空法》规定了航空器物权的法律适用。可见,从我国现有的立法来看,我国有关物权法律适用的分割制倾向是十分明显的,在规定物之所在地法原则作为物权法律适用的基本原则的同时,规定了诸多例外。参见周后春:《物权冲突法研究》,中南大学出版社2014年版,第138页。
(2)参见《民法总则》第118条。
(1)参见《法律适用法》第2条第2款。
(2)国际私法调整的民事法律关系是广义上的民商事法律关系,包括物权关系、债权关系、婚姻家庭关系和继承关系、涉外知识产权关系、涉外公司法关系、涉外票据法关系、涉外海商法关系、涉外破产法关系等。参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社2008年版,第3-4页。
(3)德国民法中的收养制度规定在该法典第四编“家庭法”的第二章“亲属”中。瑞士民法典将全部的亲属制度规定于法典的第二编“亲属法”当中,全编分为“婚姻法”、“亲属”与“监护”,收养制度规定在“亲属”部分“子女关系的形成”一章中的第四节。
(1)关于民法的“潘德克吞”(又译作“潘德克顿”)体例的起源与发展,以及中国民法对潘德克顿法学继受的历史,参见徐国栋:“民法学总论与民法总则之互动---一种历史的考察”,载《法商研究》2007年第4期;孙宪忠:“中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴”,载《中国社会科学》2008年第2期。
(2)参见李建国:“关于《中华人民共和国民法总则》的说明”,载2017年3月9日《人民日报》第5版。
(3)参见梁慧星:“民法总则的时代意义”,载2017年4月13日《人民日报》第07版。
(4)识别冲突的产生,本身就是法院地法与外国法对相关法律概念等内涵差异所导致的。对于该问题的解决,不同国家和学者对该问题的解决方式也不同,主要有依法院地法、依准据法、分析法和比较法说、个案识别说、折中说、二级识别说,以及功能识别说等七种方法。
(5)参见《民法总则》第1条、《法律适用法》第1条。
(1)《民法总则》第10条:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”
(2)我国民法学者有关于民法渊源的认识,是存在差异的。参见张民安:“《民法总则》第10条的成功与不足---我国民法渊源五分法理论的确立”,载《法治研究》2017第3期。
(3)民事自助行为,是指权利人在一定条件下出于自助的目的对债务人或侵权人采取强制措施。张佩霖、李启欣主编:《民法大辞典》,湖南出版社1991年版,第376页。
(4)如《德国民法典》第229、230、231条,我国台湾地区民法第151条。此外,我国民法学者关于民法典的建议稿第289条亦规定了自助行为。参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由(总则编)》,法律出版社2005年版,第512页。
(5)《未成年人保护法》第16条:父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的,应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。
(1)有学者坚持应在总则部分对“权利客体”作出规定。具体王利明:“试论我国民法典体系”,载《政法论坛》2003年第1期;徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版,第6-9页;梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由---总则编》,法律出版社2013年版,第190-213页;杨立新:“我国民事权利客体立法的检讨与展望”,载《法商研究》2015年第4期;温世扬:“民法总则中权利客体的立法考量”,载《法学》2016年第4期。也有学者认为,民法上的权利类型多样,且各种权利客体各不相同,无法在总则中以提取公因式的方式抽象出权利客体的一般规则,因而应将权利客体依其类别纳入相关的权利规范中。参见尹田:“论中国民法典总则的内容结构”,载《比较法研究》2007年第2期。
(2)立法例如《日本民法典》第三章(85-89条)、我国台湾地区民法第三章(66-70条)等,我国民法典学者编纂的立法建议稿第128-130条也做类似规定。参见注71,第243页。
(3)《民法总则》有关虚拟财产保护、见义勇为之规定即为例证。
(4)以《民法总则》第五章民事权利之规定为例,虽对具体权利有规定,但并非是封闭式的。以人格权保护为例,既列举了具体内容,但又规定了相应的兜底条款,债权规定亦是如此。
(5)王利明教授认为,《民法总则》应成为全面确认和保障私权的基本法,所以应该体现出全面性、时代性和开放性。参见王利明:“关于制定民法总则的几点思考”,载《法学家》2016年第5期。
(6)例如,《法律适用法》第六章债权的法律适用部分,对于特殊侵权如交通事故的损害赔偿、不正当竞争、环境污染所致的损害赔偿,均未作规定;再如,《法律适用法》第五章物权的法律适用部分,对于动产物权法律适用的规定过于粗线条,没有细分动产物权的取得与丧失、动产物权的内容、动产物权凭证等内容;又如该法第16条关于代理的法律适用规定中的“民事关系”一词,内涵模糊,其究竟是指代理人与被代理人在之间的内部关系,亦或是被代理人与三人之间的外部关系,尚不明确。
(7)例如,《法律适用法》第29条与《民法通则》第148条的关系、《法律适用法》第41条与《民法通则》第145条及《合同法》第126条的关系等。
(1)中国对外关系法是“依法治国“中的“法”的重要组成部分。具体论述参见刘仁山:“论作为“依法治国”之“法”的中国对外关系法”,载《法商研究》2016年第3期。
(2)如我国澳门地区民法典总则第一编第三章。
(3)如俄罗斯民法典第六编。
(1)如德国民法典施行法国际私法编。
(2)当前,我国国际私法既有《民法通则》第8章,又有合同法、继承法、票据法、海商法、民用航空法等特殊规定。
(3)《魁北克民法典》国际私法编既包括总则篇,也包括分则篇,在内容上既包括冲突法,也包括管辖权和判决的承认与执行问题。正因为此,有学者将其称之为“法典中的法典”(code within code)。See Jeffrey A.Talpis,the Civil Law Heritage in the Transformation of Quebec Private International Law,Law Library Journal,Vol.84,No.1(1992),pp.177-188.