中国民法典的本土化何以可能:一条现实主义的路径
|
摘要
许多中法史学者认为对于法治后进国家而言,民事习惯调查是弥合继受法与本土法之间张力的有效手段,否则即便编纂成功,民法典也徒具其型。然而这种看法是对东方国家民法典编纂历程的典型误读。民事习惯调查之于民法典编纂的意义有限,民法典的本土化过程根本无法一次完成,而必须委诸于后续司法、法学理论与立法三者之间的良性互动,借道于法典编纂之后司法解释的本土化与学说建构的本土化来渐次完成。从单纯辅助司法的法律技艺迈向自主的规范科学,再到涵括规范与事实的社会科学,才是法律本土化最为理想的演进路径。
It is a wide circulated views among many scholars of Chinese law history that civil custom investigation is an effective measure in softening the inherent tension between adopted law and native law for the backward countries on the part of the rule of law. Without this measure, the civil code would look like a skyscraper but actually an empty house. However, such opinion is a typical misreading of the oriental countries' historical course of civil codification. As for the civil codification,the so-called civil custom investigation has a rather limited significance to a great extent. The localization of civil code could not be accomplished in an action, for it has to fulfilled step by step by the conductive interactions among the judiciary, legal theory and the legislator and resort to the gradual subjectification of judicial interpretation and the localization of theoretical construction.
It is a wide circulated views among many scholars of Chinese law history that civil custom investigation is an effective measure in softening the inherent tension between adopted law and native law for the backward countries on the part of the rule of law. Without this measure, the civil code would look like a skyscraper but actually an empty house. However, such opinion is a typical misreading of the oriental countries' historical course of civil codification. As for the civil codification,the so-called civil custom investigation has a rather limited significance to a great extent. The localization of civil code could not be accomplished in an action, for it has to fulfilled step by step by the conductive interactions among the judiciary, legal theory and the legislator and resort to the gradual subjectification of judicial interpretation and the localization of theoretical construction.
引文
[1] 柳经纬.渐行渐远的民法典[J].比较法研究,2012,(1):140-142.
[2][日]穗积陈重.法窗夜话[M].曾玉婷,魏磊杰,译.北京:法律出版社,2016.
[3][日]星野英一.日本民法典编纂中遇到的难题[M]// 渠涛,译.渠涛.中日民商法研究(第一卷).北京:法律出版社,2003.
[4]苏亦工.得形忘意:从唐律情结到民法典情结[J].中国社会科学,2005,(1):123-134.
[5]姚中秋.中华民族伟大复兴大势中之民法典[M]//马小红,孙明春.民法典编纂的历史之维.北京:北京大学出版社,2017.
[6]黄源盛.中国法史导论[M].台北:犁斋社有限公司,2012.
[7][美]络德睦.法律东方主义[M].魏磊杰,译.北京:中国政法大学出版社,2016.
[8]胡旭晟.20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版),1999,(2):3-10.
[9]高其才,陈寒非.调查总结民事习惯与民法典编纂[J].中国法律评论,2017,(1):92-104.
[10]张生.清末民事习惯调查与《大清民律草案》的编纂[J].法学研究,2007,(1):125-134.
[11]刘广安,等.晚清法制改革的规律性探索[M].北京:中国政法大学出版社,2013.
[12][法]巩涛.失礼的对话:清代的法律和习惯并未融汇成民法[M].邓建鹏,译.//缪因知.北大法律评论(第10卷第1辑).北京:北京大学出版社,2009.
[13]苗鸣宇.民事习惯与民法典的互动:近代民事习惯调查研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008.
[14]谢振民.中华民国立法史(下册)[M].北京:中国政法大学出版社,2000.
[15][日]西英昭.清末·民国时期的习惯调查和《民商事习惯调查报告录》[M]//中国法律史学学会.中国文化与法治.北京:社会科学文献出版社,2007.
[16]陈新宇,陈煜,江照信.中国近代法律史讲义[M].北京:九州出版社,2016.
[17]吴经熊.法律哲学研究[M].上海:上海法学编译社,1933.
[18]张生.民国民法的制定:从“会通中西”到“比较立法”[M]//马小红,孙明春.民法典编纂的历史之维.北京:北京大学出版社,2017.
[19][日]星野英一.明治以来的日本的家族法[M]// 段匡,杨永庄,译.星野英一.现代民法基本问题.上海:上海三联书店,2012.
[20]渠涛.日本民法编纂及学说继受的历史[M]//渠涛.中日民商法研究(第一卷).北京:法律出版社,2003.
[21]崔吉子.韩国传贳权立法背景小考[M]//崔吉子.韩国法专题研究:民法·经济法.北京:法律出版社,2013.
[22]崔吉子.韩国传贳权立法对中国民法典的启示[J].华东政法大学学报,2009,(1):64-71.
[23][日]加藤雅信.从民法典的制定看法与政治的关系[J].渠涛,译.环球法律评论,2001,(3):270-271.
[24]陈添辉.1912-1949年中国法制之变化:以民法之制定及施行为例[M]//中国法制史学会.中国法制现代化之回顾与前瞻.台北:台湾大学法学院,1993.
[25][韩]梁彰洙.关于民法案成立过程的小考[M]//崔吉子,译.崔吉子.韩国法专题研究:民法·经济法.北京:法律出版社,2013.
[26]黄宗智.法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较[M].上海:上海书店出版社,2007.
[27][意]罗道夫·萨科.思考一部新民法典[J].薛军,译.中外法学,2004,(6):643-647.
[28][日]五十岚清.日本民法在比较法中的位置[M]//渠涛,译.渠涛.中日民商法研究(第一卷).北京:法律出版社,2003.
[29][德]Anfred Rehbinder.从法社会学观点探讨外国法的继受[N].陈添辉,译.司法周刊,1994-03-16.
[30]林端.清末民初法律的继受问题[M]//林端.儒家伦理与法律文化:社会学观点的探索.北京:中国政法大学出版社,2002.
[31]江庸.五十年来中国之法制[J].清华法学,2006,(2):244-264.
[32]赵晓耕.身份与契约:中国传统民事法律形态[M].北京:中国人民大学出版社,2012.
[33]陈荣隆.台湾农育权之立法特色与未来课题[M]//杨奕华,林三钦.中国法制比较研究论文集.台北:瑞明印刷有限公司,2012.
[34]陈自强.台湾“民法”百年——以财产法之修正为中心[M]//陈自强.债权法之现代化.北京:北京大学出版社,2013.
[35][美]罗斯科·庞德.近代司法的问题[M]//杨兆龙,译.王健.西法东渐:外国人与中国法的近代变革.北京:中国政法大学出版社,2001.
[36][美]罗斯科·庞德.以中国法为基础的比较法和历史[M]//王笑红,译.王健.西法东渐:外国人与中国法的近代变革.北京:中国政法大学出版社,2001.
[37]马汉宝.庞德论中华民国法律之发展[M]//马汉宝.法律与中国社会之变迁.台北:翰芦图书出版有限公司,1999.
[38]陈自强.日本民法对台湾地区民法之影响[M]//陈自强.债权法之现代化.北京:北京大学出版社,2013.
[39]段匡.日本的民法解释学[M].上海:复旦大学出版社,2005.
[40]张谷,葛云松.志绩扬芬:史尚宽及其民法全书(代总序)[M]//史尚宽.债法总论.北京:中国政法大学出版社,2000.
[41]苏永钦.台湾的社会变迁与法律学的发展[M]//当代法学名家论文集.台北:《法学丛刊》杂志社,1996.
[42]魏磊杰.比较法视野下的民法典重构研究:聚焦法典编纂的最新趋势[M].北京:法律出版社,2016.
[43]王伯琦.近代法律思潮与中国固有文化[M].北京:清华大学出版社,2005.
[44][日]长谷川晃.文化异质性中的法形成:从融合论的观点出发[M]//江存孝,译.台湾政治大学法学院基础法学中心.法文化研究(二):历史与创新.台北:元照出版公司,2016.
[45]林端.中西不同法律观的颉颃:继受过程中的台湾法治[M]//林端.儒家伦理与法律文化:社会学观点的探索.北京:中国政法大学出版社,2002.
(1)参见范忠信:《法制(治)中国化:历史法学的中国使命(论纲)》,《理论月刊》2011年第1期,第7页。相同的见解,可参见范忠信:《传统法治资源的传承体系建设与法治中国化》,《学习与探索》2016年第1期,第58页;范忠信、黄东海:《传统民事习惯及观念与移植民法的本土化改良》,《法治现代化研究》2017年第2期,第59-60页。
(2)深入的分析,可参见陈景良:《寻求中国人“过日子”的逻辑》,载《精神文明导刊》2016年第11期,第7页;陈景良:《突出“民族性”是中国民法典编纂的当务之急》,载《法商研究》2017年第1期,第141-142页。
(3)在《通三统》一书中,甘阳的主要关切是全球化时代的中国文明自主性问题,认为唯有自觉地立足于中国历史文明的连续统中,方有可能在全球化时代挺拔中国文明的主体性。而其间所谓的“三统”,是指高度重视乡情人情的传统文化传统(儒家传统),毛时代平等与正义的传统(革命传统),邓时代自由与权利的传统(西方传统)。参见甘阳:《通三统》,生活·读书·新知三联书店2007年版。
(4)更为精致的理论建构,可参见黄宗智:《中西法律如何融合?道德、权利与实用》,载《中外法学》2010年第5期,第736页;黄宗智:《中国正义体系三大传统与当前的民法典编纂》,载《开放时代》2017年第6期,第34-35页。
(5)《大清民律草案》的前三编由俞廉三、刘若曾于宣统三年九月初五上奏时,提及修订的四项原则:注重世界最普通之法则,原本后出最精之法理,求最适宜中国民情之法则,期于改进最有利益之法则。具体可参见故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1972年版,第911-913页。
(6)参见[日]田口正树:《冈松参太郎与日本统治下之台湾习惯调查》,小林贵典译,载台湾政治大学法学院基础法学中心编:《法文化研究(二):历史与创新》,元照出版有限公司2016年版,第83页。实际上,日据台湾前期之所以“尊重旧惯”,乃是因为以此可在相当程度上减轻作为一个外来政权治台之初所可能激起的振荡,而到了统治根基大致稳固之时,自然会试图以统治者(日本)的法律来规范其殖民地。就此,可参见尤陈俊:《民法法制中的“旧惯”与日据台湾时期治理术的变迁(1895-1945)》,载《北大法律评论》第7卷第2辑,北京大学出版社2006年版,第492页。
(7)在详尽考察《大清民律草案》后,有学者也得出了大体类同的判断。尽管如此,他指出,这种“照搬”式的移植或多或少受到当时习惯调查的影响,在客观上为大量本土民事习惯发挥规范作用提供了合法的空间,同样能够表明修律者对本土习惯的尊重。参见江兆涛:《清末民事习惯调查摭遗》,《安徽大学法律评论》2013年第1期,第132页。
(8)在日殖时代的我国台湾地区,民政长官后藤新平成立的“台湾旧惯调查委员会”,便是旨在全面性调查台湾汉人各方面的风俗、习惯等活生生的法律,截取有利殖民统治的部分,以贯彻殖民法制的有效性。(参见[日]市川训敏:《关于近代日本的殖民地政策》,王萱琳译,载刘幸义编:《法学理论与文化》,新学林出版股份有限公司2008年版,第64-65页。)在很大程度上,这是日本殖民政策的一种惯常作法。为此,在朝鲜所做的民事习惯调查,亦可等量齐观。
(9)汉《九章律》承自《秦律》,《宋刑统》来自《唐律》,《清律》继受《明律》。究其本质,两种现象背后的成因其实可以说是类似的。
(10)就此,星野英一援引了该法典的起草人之一梅谦次郎的表述加以证明:民法典“因为形式上类似于德意志民法所以往往遭到世间的误会,虽然有人认为都是出自德意志法,但实际上完全不是这样,而是在参考了至少和德意志法同样程度的法兰西民法或法兰西民法所引用的其他的法典、有关的学说以及裁判例之后制定出来的”。参见[日]星野英一:《法国民法对日本民法典的影响》,载[日]星野英一:《现代民法基本问题》,段匡、杨永庄译,上海三联书店2012年版,第154页。
(11)参见申政武:《东亚近代民法典群的形成与伪满洲国的民法典》,载渠涛主编:《中日民商法研究》(第一卷),法律出版社2004年版,第30页;钟放:《伪满洲国的法治幻象》,商务印书馆2015年版,第215-219页。
(12)参见E.E.Hirsch.Rezeption als sozialer Proze?[M].1981 Berlin,12.转引自林端:《清末民初法律的继受问题》,载林端:《儒家伦理与法律文化:社会学观点的探索》,中国政法大学出版社2002年版,第64页。
(13)详尽的论述,可参见王泰升:《具有历史思维的法学:结合台湾法律社会史与法律论证》,元照出版有限公司2010年版,第211页。
(14)根据黄源盛先生的研究,本着“习惯之宜保全者,固不可一笔抹杀;习惯之宜改善者,亦不可屈就”之原则,民初“司法兼营立法”的大理院在面对数量庞大的民间习惯时,颇能发挥拾遗补阙,调和新旧的“过滤”与“导正”作用。“此举对于民国初期法制近代化与旧有习惯的调合,确实产生相当大的正面意义;甚至,对其后国民政府(1928-1949)立法院的民事立法,以及最高法院时期的司法判例制度均立下了标杆作用。”参见黄源盛:《民初大理院与裁判》,元照出版有限公司2011年版,第225页。
(15)参见张生:《中国近代民法法典化研究:1901-1949》,中国政法大学出版社2004年版,第241页。“一方面,我国的典权与德国的担保用益是渊源不同但实质相同的法律制度;另一方面,虽然我国的典权与法国、意大利及日本的不动产质不尽相同,但究其实质与功能而言其实是基本相同的法律制度。”参见米健:《典权制度的比较研究:以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象》,《政法论坛》2001年第4期,第32页。
(16)“立法院起草之新民法,毅然将不动产质及土地债务一并削除,而于第四章及第十章新设铺底权及典权之规定,不能不谓我新民法之一大创作焉。”(参见胡长清:《铺底权之研究》,《法律评论》1929年第6期,第5-10页。)然及至民法典颁行,铺底权却未出现在物权编中。
(17)主因在于有铺底的房屋所有人,受到铺底权的束缚太多,尤其在地价渐贵、房租日涨之际,受损太甚。即便适用因情事变更请求调整租金的规定,但对设定铺底权的房东仍嫌苛刻。因为,情事变更的适用要件要求因情事的变动使双方在义务上极端地不成比例,以至于信守原契约系非可期待。由此,房东加租的请求事实上极难获得实现。参见金伏海:《续租权与铺底权之比较》,《比较法研究》2006年第4期,第67页。
(18)在中国民法典编纂过程中,许多学者主张纳入传统的典权制度,事实上,他们所主张的典权绝非传统的样态,而是在与西方类似法律制度对比,进行削足适履式的技术调试之后再生的“典权”。“典权是我国传统的法律制度,典权制度虽然与西方法律发展史毫无关系,但典权的实际内容、功能却与作为不动产质权起源的‘死质、活质’在原则上完全一致,而且又与买回、代物清偿等现代非典型担保具有密切关系。……纵观我国典权制度以及非典型担保制度的发展动向,在否定典权本身存在的弊端的前提下,应赋予典权制度替代其他类似法律制度的新的生命力。”参见其木提:《典权制度的比较研究》,载渠涛主编:《中日民商法研究》(第二卷),法律出版社2004年版,第323页。
(19)陈柏峰对于中国传统“祖业”观念的深入分析以及对其现实意义的挖掘,可堪作为一项标杆性的研究。参见陈柏峰:《中国农村地权秩序的“通三统”:基于“祖业”观念和实践的分析》,载《历史社会学与民法典编纂学术研讨会论文集》,中国人民大学历史与社会高等研究所2017年5月20日。
(20)在所著的《债法总论》的自序中,史尚宽这样说道:“忆自民国十九年民法全部公布施行以来,已经二十余载,其间虽有不少民法著述,然较之德法诸国,相去尚远。美国人庞德为兼通英美法及大陆法之名法学家,对于中国法律亦有研究,曾誉中国民法典为先进之法典,可惜尚少精神渊博之巨大著述及注释以宏其用。”
(21)德国学者希尔士强调继受是一个世代的问题:“我们必须计算30至50年的过渡时期,直到这些新的法律观念在这么多的人口的脑袋中生根,而老的法律观念只在很少的少数人脑中继续存在,经由死亡而自行慢慢逝去。”(参见林端:《清末民初法律的继受问题》,载林端:《儒家伦理与法律文化:社会学观点的探索》,中国政法大学出版社2002年版,第67页。)然而根据继受问题在中国台湾八九十年来的发展,林端认为似乎30至50年的计算数字仍是值得商榷的:“四十多年来,台湾社会已进入一个新兴的工业社会,但是近百年来的继受西法的工作仍然未竟全功,中西不同的法律观还在继续对抗与颉颃,制定法、民间活生生的法律与儒家伦理仍然处在一种动态的紧张关系下。”参见林端:《中西不同法律观的颉颃:继受过程中的台湾法治》,载林端:《儒家伦理与法律文化:社会学观点的探索》,中国政法大学出版社2002年版,第345页。
(22)蒙古与越南两国的立法实践,可做参考。蒙古于1994年颁布了后社会主义时代的第一部民法典,然仅在7年后,又在德国专家援助下参酌《土库曼斯坦民法典》,于2002年颁布了一部崭新的《蒙古国民法典》。与蒙古的情形类似,越南于1995年颁行了一部民法典,并于2005年对其进行重大修订。然不过10年之后,借助再法典化过程,该国在2015年又编纂了一部崭新的民法典,这部法典已于2017年1月1日正式生效。
(23)参见日本民法学家星野英一在“中日民商法典编纂比较研讨会”上的发言。此发言整理稿,可参见渠涛主编:《中日民商法研究》(第一卷),法律出版社2003年版,第532页。
(1)日本学者长谷川晃认为,“法律继受”最重要的部分在于,以不同的法或社会的相遇为契机,进而趋向创造新法的一种动态秩序。为此,他站在以法的动态性、法的解释、法的主体性为轴心的形成论观点上,提倡“法的融合(creole)”观点。根据他的界定,所谓的“法的融合”是指,“在不同的法文化、不同的社会相遇时所生的各种力量下,人们所进行的各种法的活动,透过错综复杂的社会关系相互结合,持续反复地朝向创造新法的一种法秩序之形成与改变的现象”。参见[日]长谷川晃:《文化异质性中的法形成:从融合论的观点出发》,江存孝译,载台湾政治大学法学院基础法学中心编:《法文化研究(二):历史与创新》,元照出版有限公司2016年版,第95页。
[2][日]穗积陈重.法窗夜话[M].曾玉婷,魏磊杰,译.北京:法律出版社,2016.
[3][日]星野英一.日本民法典编纂中遇到的难题[M]// 渠涛,译.渠涛.中日民商法研究(第一卷).北京:法律出版社,2003.
[4]苏亦工.得形忘意:从唐律情结到民法典情结[J].中国社会科学,2005,(1):123-134.
[5]姚中秋.中华民族伟大复兴大势中之民法典[M]//马小红,孙明春.民法典编纂的历史之维.北京:北京大学出版社,2017.
[6]黄源盛.中国法史导论[M].台北:犁斋社有限公司,2012.
[7][美]络德睦.法律东方主义[M].魏磊杰,译.北京:中国政法大学出版社,2016.
[8]胡旭晟.20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版),1999,(2):3-10.
[9]高其才,陈寒非.调查总结民事习惯与民法典编纂[J].中国法律评论,2017,(1):92-104.
[10]张生.清末民事习惯调查与《大清民律草案》的编纂[J].法学研究,2007,(1):125-134.
[11]刘广安,等.晚清法制改革的规律性探索[M].北京:中国政法大学出版社,2013.
[12][法]巩涛.失礼的对话:清代的法律和习惯并未融汇成民法[M].邓建鹏,译.//缪因知.北大法律评论(第10卷第1辑).北京:北京大学出版社,2009.
[13]苗鸣宇.民事习惯与民法典的互动:近代民事习惯调查研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008.
[14]谢振民.中华民国立法史(下册)[M].北京:中国政法大学出版社,2000.
[15][日]西英昭.清末·民国时期的习惯调查和《民商事习惯调查报告录》[M]//中国法律史学学会.中国文化与法治.北京:社会科学文献出版社,2007.
[16]陈新宇,陈煜,江照信.中国近代法律史讲义[M].北京:九州出版社,2016.
[17]吴经熊.法律哲学研究[M].上海:上海法学编译社,1933.
[18]张生.民国民法的制定:从“会通中西”到“比较立法”[M]//马小红,孙明春.民法典编纂的历史之维.北京:北京大学出版社,2017.
[19][日]星野英一.明治以来的日本的家族法[M]// 段匡,杨永庄,译.星野英一.现代民法基本问题.上海:上海三联书店,2012.
[20]渠涛.日本民法编纂及学说继受的历史[M]//渠涛.中日民商法研究(第一卷).北京:法律出版社,2003.
[21]崔吉子.韩国传贳权立法背景小考[M]//崔吉子.韩国法专题研究:民法·经济法.北京:法律出版社,2013.
[22]崔吉子.韩国传贳权立法对中国民法典的启示[J].华东政法大学学报,2009,(1):64-71.
[23][日]加藤雅信.从民法典的制定看法与政治的关系[J].渠涛,译.环球法律评论,2001,(3):270-271.
[24]陈添辉.1912-1949年中国法制之变化:以民法之制定及施行为例[M]//中国法制史学会.中国法制现代化之回顾与前瞻.台北:台湾大学法学院,1993.
[25][韩]梁彰洙.关于民法案成立过程的小考[M]//崔吉子,译.崔吉子.韩国法专题研究:民法·经济法.北京:法律出版社,2013.
[26]黄宗智.法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较[M].上海:上海书店出版社,2007.
[27][意]罗道夫·萨科.思考一部新民法典[J].薛军,译.中外法学,2004,(6):643-647.
[28][日]五十岚清.日本民法在比较法中的位置[M]//渠涛,译.渠涛.中日民商法研究(第一卷).北京:法律出版社,2003.
[29][德]Anfred Rehbinder.从法社会学观点探讨外国法的继受[N].陈添辉,译.司法周刊,1994-03-16.
[30]林端.清末民初法律的继受问题[M]//林端.儒家伦理与法律文化:社会学观点的探索.北京:中国政法大学出版社,2002.
[31]江庸.五十年来中国之法制[J].清华法学,2006,(2):244-264.
[32]赵晓耕.身份与契约:中国传统民事法律形态[M].北京:中国人民大学出版社,2012.
[33]陈荣隆.台湾农育权之立法特色与未来课题[M]//杨奕华,林三钦.中国法制比较研究论文集.台北:瑞明印刷有限公司,2012.
[34]陈自强.台湾“民法”百年——以财产法之修正为中心[M]//陈自强.债权法之现代化.北京:北京大学出版社,2013.
[35][美]罗斯科·庞德.近代司法的问题[M]//杨兆龙,译.王健.西法东渐:外国人与中国法的近代变革.北京:中国政法大学出版社,2001.
[36][美]罗斯科·庞德.以中国法为基础的比较法和历史[M]//王笑红,译.王健.西法东渐:外国人与中国法的近代变革.北京:中国政法大学出版社,2001.
[37]马汉宝.庞德论中华民国法律之发展[M]//马汉宝.法律与中国社会之变迁.台北:翰芦图书出版有限公司,1999.
[38]陈自强.日本民法对台湾地区民法之影响[M]//陈自强.债权法之现代化.北京:北京大学出版社,2013.
[39]段匡.日本的民法解释学[M].上海:复旦大学出版社,2005.
[40]张谷,葛云松.志绩扬芬:史尚宽及其民法全书(代总序)[M]//史尚宽.债法总论.北京:中国政法大学出版社,2000.
[41]苏永钦.台湾的社会变迁与法律学的发展[M]//当代法学名家论文集.台北:《法学丛刊》杂志社,1996.
[42]魏磊杰.比较法视野下的民法典重构研究:聚焦法典编纂的最新趋势[M].北京:法律出版社,2016.
[43]王伯琦.近代法律思潮与中国固有文化[M].北京:清华大学出版社,2005.
[44][日]长谷川晃.文化异质性中的法形成:从融合论的观点出发[M]//江存孝,译.台湾政治大学法学院基础法学中心.法文化研究(二):历史与创新.台北:元照出版公司,2016.
[45]林端.中西不同法律观的颉颃:继受过程中的台湾法治[M]//林端.儒家伦理与法律文化:社会学观点的探索.北京:中国政法大学出版社,2002.
(1)参见范忠信:《法制(治)中国化:历史法学的中国使命(论纲)》,《理论月刊》2011年第1期,第7页。相同的见解,可参见范忠信:《传统法治资源的传承体系建设与法治中国化》,《学习与探索》2016年第1期,第58页;范忠信、黄东海:《传统民事习惯及观念与移植民法的本土化改良》,《法治现代化研究》2017年第2期,第59-60页。
(2)深入的分析,可参见陈景良:《寻求中国人“过日子”的逻辑》,载《精神文明导刊》2016年第11期,第7页;陈景良:《突出“民族性”是中国民法典编纂的当务之急》,载《法商研究》2017年第1期,第141-142页。
(3)在《通三统》一书中,甘阳的主要关切是全球化时代的中国文明自主性问题,认为唯有自觉地立足于中国历史文明的连续统中,方有可能在全球化时代挺拔中国文明的主体性。而其间所谓的“三统”,是指高度重视乡情人情的传统文化传统(儒家传统),毛时代平等与正义的传统(革命传统),邓时代自由与权利的传统(西方传统)。参见甘阳:《通三统》,生活·读书·新知三联书店2007年版。
(4)更为精致的理论建构,可参见黄宗智:《中西法律如何融合?道德、权利与实用》,载《中外法学》2010年第5期,第736页;黄宗智:《中国正义体系三大传统与当前的民法典编纂》,载《开放时代》2017年第6期,第34-35页。
(5)《大清民律草案》的前三编由俞廉三、刘若曾于宣统三年九月初五上奏时,提及修订的四项原则:注重世界最普通之法则,原本后出最精之法理,求最适宜中国民情之法则,期于改进最有利益之法则。具体可参见故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1972年版,第911-913页。
(6)参见[日]田口正树:《冈松参太郎与日本统治下之台湾习惯调查》,小林贵典译,载台湾政治大学法学院基础法学中心编:《法文化研究(二):历史与创新》,元照出版有限公司2016年版,第83页。实际上,日据台湾前期之所以“尊重旧惯”,乃是因为以此可在相当程度上减轻作为一个外来政权治台之初所可能激起的振荡,而到了统治根基大致稳固之时,自然会试图以统治者(日本)的法律来规范其殖民地。就此,可参见尤陈俊:《民法法制中的“旧惯”与日据台湾时期治理术的变迁(1895-1945)》,载《北大法律评论》第7卷第2辑,北京大学出版社2006年版,第492页。
(7)在详尽考察《大清民律草案》后,有学者也得出了大体类同的判断。尽管如此,他指出,这种“照搬”式的移植或多或少受到当时习惯调查的影响,在客观上为大量本土民事习惯发挥规范作用提供了合法的空间,同样能够表明修律者对本土习惯的尊重。参见江兆涛:《清末民事习惯调查摭遗》,《安徽大学法律评论》2013年第1期,第132页。
(8)在日殖时代的我国台湾地区,民政长官后藤新平成立的“台湾旧惯调查委员会”,便是旨在全面性调查台湾汉人各方面的风俗、习惯等活生生的法律,截取有利殖民统治的部分,以贯彻殖民法制的有效性。(参见[日]市川训敏:《关于近代日本的殖民地政策》,王萱琳译,载刘幸义编:《法学理论与文化》,新学林出版股份有限公司2008年版,第64-65页。)在很大程度上,这是日本殖民政策的一种惯常作法。为此,在朝鲜所做的民事习惯调查,亦可等量齐观。
(9)汉《九章律》承自《秦律》,《宋刑统》来自《唐律》,《清律》继受《明律》。究其本质,两种现象背后的成因其实可以说是类似的。
(10)就此,星野英一援引了该法典的起草人之一梅谦次郎的表述加以证明:民法典“因为形式上类似于德意志民法所以往往遭到世间的误会,虽然有人认为都是出自德意志法,但实际上完全不是这样,而是在参考了至少和德意志法同样程度的法兰西民法或法兰西民法所引用的其他的法典、有关的学说以及裁判例之后制定出来的”。参见[日]星野英一:《法国民法对日本民法典的影响》,载[日]星野英一:《现代民法基本问题》,段匡、杨永庄译,上海三联书店2012年版,第154页。
(11)参见申政武:《东亚近代民法典群的形成与伪满洲国的民法典》,载渠涛主编:《中日民商法研究》(第一卷),法律出版社2004年版,第30页;钟放:《伪满洲国的法治幻象》,商务印书馆2015年版,第215-219页。
(12)参见E.E.Hirsch.Rezeption als sozialer Proze?[M].1981 Berlin,12.转引自林端:《清末民初法律的继受问题》,载林端:《儒家伦理与法律文化:社会学观点的探索》,中国政法大学出版社2002年版,第64页。
(13)详尽的论述,可参见王泰升:《具有历史思维的法学:结合台湾法律社会史与法律论证》,元照出版有限公司2010年版,第211页。
(14)根据黄源盛先生的研究,本着“习惯之宜保全者,固不可一笔抹杀;习惯之宜改善者,亦不可屈就”之原则,民初“司法兼营立法”的大理院在面对数量庞大的民间习惯时,颇能发挥拾遗补阙,调和新旧的“过滤”与“导正”作用。“此举对于民国初期法制近代化与旧有习惯的调合,确实产生相当大的正面意义;甚至,对其后国民政府(1928-1949)立法院的民事立法,以及最高法院时期的司法判例制度均立下了标杆作用。”参见黄源盛:《民初大理院与裁判》,元照出版有限公司2011年版,第225页。
(15)参见张生:《中国近代民法法典化研究:1901-1949》,中国政法大学出版社2004年版,第241页。“一方面,我国的典权与德国的担保用益是渊源不同但实质相同的法律制度;另一方面,虽然我国的典权与法国、意大利及日本的不动产质不尽相同,但究其实质与功能而言其实是基本相同的法律制度。”参见米健:《典权制度的比较研究:以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象》,《政法论坛》2001年第4期,第32页。
(16)“立法院起草之新民法,毅然将不动产质及土地债务一并削除,而于第四章及第十章新设铺底权及典权之规定,不能不谓我新民法之一大创作焉。”(参见胡长清:《铺底权之研究》,《法律评论》1929年第6期,第5-10页。)然及至民法典颁行,铺底权却未出现在物权编中。
(17)主因在于有铺底的房屋所有人,受到铺底权的束缚太多,尤其在地价渐贵、房租日涨之际,受损太甚。即便适用因情事变更请求调整租金的规定,但对设定铺底权的房东仍嫌苛刻。因为,情事变更的适用要件要求因情事的变动使双方在义务上极端地不成比例,以至于信守原契约系非可期待。由此,房东加租的请求事实上极难获得实现。参见金伏海:《续租权与铺底权之比较》,《比较法研究》2006年第4期,第67页。
(18)在中国民法典编纂过程中,许多学者主张纳入传统的典权制度,事实上,他们所主张的典权绝非传统的样态,而是在与西方类似法律制度对比,进行削足适履式的技术调试之后再生的“典权”。“典权是我国传统的法律制度,典权制度虽然与西方法律发展史毫无关系,但典权的实际内容、功能却与作为不动产质权起源的‘死质、活质’在原则上完全一致,而且又与买回、代物清偿等现代非典型担保具有密切关系。……纵观我国典权制度以及非典型担保制度的发展动向,在否定典权本身存在的弊端的前提下,应赋予典权制度替代其他类似法律制度的新的生命力。”参见其木提:《典权制度的比较研究》,载渠涛主编:《中日民商法研究》(第二卷),法律出版社2004年版,第323页。
(19)陈柏峰对于中国传统“祖业”观念的深入分析以及对其现实意义的挖掘,可堪作为一项标杆性的研究。参见陈柏峰:《中国农村地权秩序的“通三统”:基于“祖业”观念和实践的分析》,载《历史社会学与民法典编纂学术研讨会论文集》,中国人民大学历史与社会高等研究所2017年5月20日。
(20)在所著的《债法总论》的自序中,史尚宽这样说道:“忆自民国十九年民法全部公布施行以来,已经二十余载,其间虽有不少民法著述,然较之德法诸国,相去尚远。美国人庞德为兼通英美法及大陆法之名法学家,对于中国法律亦有研究,曾誉中国民法典为先进之法典,可惜尚少精神渊博之巨大著述及注释以宏其用。”
(21)德国学者希尔士强调继受是一个世代的问题:“我们必须计算30至50年的过渡时期,直到这些新的法律观念在这么多的人口的脑袋中生根,而老的法律观念只在很少的少数人脑中继续存在,经由死亡而自行慢慢逝去。”(参见林端:《清末民初法律的继受问题》,载林端:《儒家伦理与法律文化:社会学观点的探索》,中国政法大学出版社2002年版,第67页。)然而根据继受问题在中国台湾八九十年来的发展,林端认为似乎30至50年的计算数字仍是值得商榷的:“四十多年来,台湾社会已进入一个新兴的工业社会,但是近百年来的继受西法的工作仍然未竟全功,中西不同的法律观还在继续对抗与颉颃,制定法、民间活生生的法律与儒家伦理仍然处在一种动态的紧张关系下。”参见林端:《中西不同法律观的颉颃:继受过程中的台湾法治》,载林端:《儒家伦理与法律文化:社会学观点的探索》,中国政法大学出版社2002年版,第345页。
(22)蒙古与越南两国的立法实践,可做参考。蒙古于1994年颁布了后社会主义时代的第一部民法典,然仅在7年后,又在德国专家援助下参酌《土库曼斯坦民法典》,于2002年颁布了一部崭新的《蒙古国民法典》。与蒙古的情形类似,越南于1995年颁行了一部民法典,并于2005年对其进行重大修订。然不过10年之后,借助再法典化过程,该国在2015年又编纂了一部崭新的民法典,这部法典已于2017年1月1日正式生效。
(23)参见日本民法学家星野英一在“中日民商法典编纂比较研讨会”上的发言。此发言整理稿,可参见渠涛主编:《中日民商法研究》(第一卷),法律出版社2003年版,第532页。
(1)日本学者长谷川晃认为,“法律继受”最重要的部分在于,以不同的法或社会的相遇为契机,进而趋向创造新法的一种动态秩序。为此,他站在以法的动态性、法的解释、法的主体性为轴心的形成论观点上,提倡“法的融合(creole)”观点。根据他的界定,所谓的“法的融合”是指,“在不同的法文化、不同的社会相遇时所生的各种力量下,人们所进行的各种法的活动,透过错综复杂的社会关系相互结合,持续反复地朝向创造新法的一种法秩序之形成与改变的现象”。参见[日]长谷川晃:《文化异质性中的法形成:从融合论的观点出发》,江存孝译,载台湾政治大学法学院基础法学中心编:《法文化研究(二):历史与创新》,元照出版有限公司2016年版,第95页。
© 2004-2018 中国地质图书馆版权所有 京ICP备05064691号 京公网安备11010802017129号 地址：北京市海淀区学院路29号 邮编：100083 电话：办公室：(+86 10)66554848；文献借阅、咨询服务、科技查新：66554700 |