谨防刑法过分工具主义化
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摘要
法律工具主义虽然有其合理性,但不可绝对工具主义化;同理,刑法工具主义亦具有正当性,但刑法过分工具主义化必将导致国家刑罚权的恶性膨胀和公民个人权利与自由的严重萎缩。刑法过分工具主义化在立法上表现为过度犯罪化,在刑事司法上则表现为司法裁量权与解释权的过度扩张。防止刑法过分工具主义化的基本策略是,立法上坚守刑法乃最后手段立场,司法上彻底贯彻执行罪刑法定原则以及严格限制刑法解释。
This paper argues although legal instrumentalism is rational,absolute instrumentalism is not.Similarly,criminal law instrumentalism likewise is legitimate,but over-instrumentalism of criminal law is bound to cause a cancerous growth of the penal power of the state and the severe shrink of civil right and liberty.In legislation,over-instrumentalism of Criminal Law which is represented as overcriminalization,and in criminal justice,is symbolized by judicial discretion and power of over-extensive interpretation.The basic strategy of being vigilant against it is:stand the"criminal law as last resort"ground in legislation,while criminal justice system thoroughly implements the legality principle and strict interpretation.
This paper argues although legal instrumentalism is rational,absolute instrumentalism is not.Similarly,criminal law instrumentalism likewise is legitimate,but over-instrumentalism of criminal law is bound to cause a cancerous growth of the penal power of the state and the severe shrink of civil right and liberty.In legislation,over-instrumentalism of Criminal Law which is represented as overcriminalization,and in criminal justice,is symbolized by judicial discretion and power of over-extensive interpretation.The basic strategy of being vigilant against it is:stand the"criminal law as last resort"ground in legislation,while criminal justice system thoroughly implements the legality principle and strict interpretation.
引文
1.徐大同总编:《西方政治思想史》(第一卷),天津人民出版社2006年版。
2.[德]李斯特:《论犯罪、刑罚与刑事政策》,徐久生译,北京大学出版社2016年版。
3.[美]布莱恩·Z·塔玛纳哈:《法律工具主义对法治的危害》,陈虎、杨洁译,北京大学出版社2016年版。
4.Andrew Ashworth,Conceptions of Overcriminalization,5 Ohio State Journal of Criminal Law,2008.
(1)参见[德]塞缪尔·普芬道夫:《人和公民的自然法义务》,鞠成伟译,商务印书馆2010年版,第60-63页。
(2)参见林乾、罗洪:《法言:中国古代法治箴言》,党建读物出版社2016年版,序言,第5-8页。
(3)[美]布莱恩·Z·塔玛纳哈:《法律工具主义对法治的危害》,陈虎、杨洁译,北京大学出版社2016年版,第1页。
(4)同注(3),第165页。
(5)耶林这里实际上是针对英国普通法而言的。在爱德华·柯克爵士(Sir Edward Coke,1552-1634)看来,理性是普通法的灵魂,不符合理性的东西就不是法律,理性还是法律的生命。所以那个年代的法律,就是指普通法。参见[英]托马斯·霍布斯:《哲学家与英格兰法学家的对话》,姚中秋译,上海三联书店2006年版,第3页。
(6)转引自注(3),第90页。
(7)参见徐大同总编:《西方政治思想史》(第一卷),天津人民出版社2006年版,第437-438页。
(8)参见注(7),第439页。
(9)参见注(3),第15-16页。国内有学者将法律非工具主义观归纳为:“法律是先验存在的,是永恒不变的;法律是客观的,而不是人类意志的产物,也不代表任何人的利益;法律具有自治性和整体性;法律是被发现的,而不是被创造的。”焦海博:《法律信仰的神话:美国工具主义法律观研究》,清华大学出版社2017年版,第30页。
(10)参见注(3),第26-27页。
(11)同注(3),第349页。
(12)同注(3),第319页。
(13)参见[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版。有学者对该书提出的三种类型法律观作了归纳:压制型法和回应型法在总体上是工具主义的。压制型法在现实中主要对应的是国家主义的法律工具论,在另一层面上,则对应的是一种一元主义的法律工具论---即法律所反映和体现的是单一性的利益或利益的集合,只为一种(阶级的或集体的)主体服务。回应型法则要求所有的法律均须符合正当的目的原则,因此,其所体现的利益和调整的对象必定是多元的和变动的。回应型法更加注重作为主体的个体之间的实质上的公平或正义。而自治型法在总体上不是法律工具主义的,它更符合形式的或逻辑的法律标准,更强调法律的绝对权威和稳定性,因而在一定程度上是僵硬的。这种法律,在本意上一般是善的,但常常是不符合实质正义的。参见肖明明:“法律的工具性与目的性”,载《人民法院报》,2015年2月6日。
(14)转引自[德]李斯特:《论犯罪、刑罚与刑事政策》,徐久生译,北京大学出版社2016年版,第4页。
(15)参见[美]杰弗里·墨菲:《康德:权利哲学》,吴彦译,中国法制出版社2010年版,第147-148页。
(16)[英]艾伦·诺里:《刑罚、责任与正义》,杨丹译,中国人民大学出版社2009年版,第5页。
(17)现为美国伊利诺伊大学(University of Illinois)法学院Charles R.Walgreen,Jr.讲席教授,是当代美国著名刑法学家。
(18)现为美国明尼苏达大学法学院Russell M.and Elizabeth M.Bennett卓越讲席教授,曾长期在苏格兰University of Stirling任教,他在1996年当选爱丁堡皇家学会会员(a Fellow of the Royal Society of Edinburgh),2004年成为英国科学院院士(a Fellow of the British Academy),并在2008年获得奥斯陆大学名誉法学博士学位。
(19)See Antony Duf,f“Theories of Criminal Law,”Stanford Encyclopedia of Philosophy,14 May,2013,available at the websife of stanford university,https://plato.stanford.edu/entries/criminal-law/,Visited February 20,2018.
(20)参见注(14),第6页。
(21)参见注(14),第3页。
(22)同注(19)。
(23)这也就是德国学者耶林广为流传的名言“刑罚乃双刃剑,用之不当,则国家与公民两受其害”的实质所在。
(24)同注(19)。
(25)Sanford Kadish教授是一位著名的美国刑法学者,曾经参与起草影响深远的《模范刑法典》(Model Penal Code)。
(26)See Andrew Ashworth,“Conceptions of Overcriminalization”,5 Ohio State Journal of Criminal Law,407(2008).
(27)Charles Viner在1755年捐资1.2万英镑给牛津大学,用于奖励那些大师级学者。牛津大学据其愿望,设立了“Vinerian Professorship of Common Law”,后来一般称之为“Vinerian Professorship of English Law”。Andrew Ashworth在1997年至2012年期间,在牛津大学受聘该职位。
(28)参见注(26)。
(29)See Douglas Husak,Overcriminalization:The Limits of the Criminal Law,Oxford University Press,2008,p.4.
(30)See Card,Cross&Jones,Criminal Law,18th edition,Oxford University Press,2008,p.21.
(31)同注(26)。
(32)齐文远:“修订刑法要避免过度犯罪化倾向”,《法商研究》2016年第3期,第11页。
(33)刘艳红:“我国应该停止犯罪化的刑法立法”,《法学》2011年第11期,第109页。
(34)如有学者认为:“我国对于一般违法行为与犯罪采用的是分开立法的模式。但是分开立法的基础并不是征表社会危害性的行为模式,而是实质的社会危害性。可是实质社会危害性的判断在大多数相对应的条文中缺乏明确的标准,所以不可避免地造成司法上的混乱与裁决结果的不均衡。而且这种混乱与不均衡在当前的这种立法模式下仅仅通过实质解释或司法解释难以得到有效地解决。”吴学斌:“治安管理处罚法与刑法的外在冲突与内在协调”,《深圳大学学报(人文社会科学版)》2009年第6期,第86页。
(35)其实,为了打击与防范集会、游行与示威过程中可能出现的犯罪,《中华人民共和国集会游行示威法》第29条以附属刑法的立法模式明确规定:“举行集会、游行、示威,有犯罪行为的,依照刑法有关规定追究刑事责任。”同时,该条第2、3、4、5款专门规定了相关具体禁止行为。这说明更没有必要在刑法中专门再增设一个可能涉及游行、示威的新罪。
(36)参见郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义》(第6版),法律出版社2015年出版,第513页。
(37)喻海松:《刑法的扩张:〈刑法修正案(九)〉及新近刑法立法解释司法适用解读》,人民法院出版社2015年版,第231页。
(38)行为人泄露、披露、报道了国家秘密和商业秘密,按照泄露国家秘密罪和侵犯商业秘密罪论处,应该不会有争议。而对泄露、披露、报道个人隐私或者未成年人(犯罪)信息,是否可以按照侵犯公民个人信息罪论处,可能存在分歧。但在我看来,《刑法》第253条之一的规定完全包括了泄露、披露、报道个人隐私以及未成年人(犯罪)相关信息。侵犯公民个人信息罪的构成要件中有两个核心要素,一是“提供”,二是“个人信息”,而无论从词汇含义还是从理解习惯来看,将“泄露、披露、报道”解释为“提供”,以及将“个人隐私”和“未成年人(犯罪)信息”解释为“个人信息”,这无疑不存在任何障碍。根据《网络安全法》(2016)第76条第5项和2017年5月8日“两高”《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定:“个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息,包括但不限于姓名、个人生物识别信息、身份证件号、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。可见,“个人信息”乃是一个含意极其丰富的概念。
(39)全国人大法工委刑法室有关人员指出:“不应当公开的信息,是指公开以后可能对国家安全和利益、当事人受法律保护的隐私权、商业秘密造成损害,以及对未成年人的身心健康造成不利影响的信息。……也包括其他与案件有关的不宜为诉讼参与人以外的人知悉的信息,如案件实施细节、诉讼参与人在庭审时发表言论的具体内容、被性侵犯的被害人的个人信息等。对于未成年人犯罪案件,未成年犯罪嫌疑人、被告人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料,都属于不应当公开的信息。”(臧铁伟、李寿伟主编:《中华人民共和国刑法修正案(九)条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2016年版,第272-273页。)显然,这些所谓“不应当公开的信息”,均已包含在国家秘密、个人隐私、商业秘密、未成年人(犯罪)信息之中了。虽然“案件实施细节、诉讼参与人在庭审时发表言论的具体内容”有的可能并非前面所说的那四类“信息”,但是,以刑法来禁止这样的信息传播,显然令人有“割鸡焉用牛刀”的遗憾。
(40)参见游伟、谢锡美:“犯罪化原则与我国的‘严打’政策”,《政治与法律》2003年第1期,第36页。
(41)同注(3),第329页及封底文字。
(42)同注(3),封底文字。
(43)2012年12月14日,被控“煽动颠覆国家政权罪”的兰州失业教师陈某收到法院裁定,兰州市中级人民法院准许检察机关撤回起诉,陈某重获自由。该案案情载百度网https://zhidao.baidu.com/question/1306059332738611019.html,2017年10月7日访问。
(44)参见杨召奎:“一农民工因在微信群发表涉恐言论被判刑”,载法制日报网http://www.legaldaily.com.cn/society/content/2017-09/21/content_7325852.htm,2017年10月9日访问。
(45)参见新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院(2017)新40刑终78号刑事判决书。
(46)参见注(44)。
(47)条文内容为:“信教公民的集体宗教活动,一般应当在经登记的宗教活动场所(寺院、宫观、清真寺、教堂以及其他固定宗教活动处所)内举行,由宗教活动场所或者宗教团体组织,由宗教教职人员或者符合本宗教规定的其他人员主持,按照教义教规进行。”
(48)条文内容为:“宗教活动场所可以按照宗教习惯接受公民的捐献,但不得强迫或者摊派。非宗教团体、非宗教活动场所不得组织、举行宗教活动,不得接受宗教性的捐献。”
(49)参见注(3),封底,耶鲁大学法学院教授Robert W.Gordon的评论文字。
(50)[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2011年版,第70页。
(51)美国学者胡萨克教授指出:“现在,大约有210万美国人被监禁于各类监狱中,650万人处于美国刑事司法制度的监督之下。这个数字在民主管理国家实务的历史上是史无前例的。”(参见[美]道格拉斯·胡萨克:《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第二版序。)这说明美国似乎也认为刑事手段是一种不错的解决社会犯罪问题的好方法。
(52)何荣功:“社会治理‘过度刑法化’的法哲学批判”,《中外法学》2015年第2期,第527页。顺带说明,如果加上《刑法修正案》(九)和(十),新增罪名就更多了---《刑法修正案(九)》新增罪名20个,《刑法修正案(十)》新增罪名2个。
(53)张建军:“最后手段性:现代刑法的基本理念”,载《光明日报》2014年9月17日。
(54)李洁:《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006版,前言。
(55)该条规定的犯罪完整称谓是“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动犯罪”,本来是一个选择性罪名。因为涉案被告人没有煽动实施恐怖活动,故法院以“宣扬恐怖主义、极端主义罪”来定罪。
(56)事实上,警方通过搜查张某的手机和电脑,发现除了微信群发布的那一句话外,没有发现张强涉及任何其他关于恐怖主义的言行。
(57)参见朝阳生活之窗http://www.huatianhouse.com/guonei/20170930/627.html?from=singlemessage,2017年10月10日访问。
(58)参见曲新久:“一个较为科学合理的刑法解释”,载《法制日报》2013年9月12日。
(59)如李晓明教授认为,信息网络与《刑法》第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪所列明的公共场所的性质显然不同,其虚拟性与公共场所的现实场所和物质设施的基本内涵要求不符,将信息网络空间解释为公共场所,有类推解释之嫌。参见李晓明:“刑法:虚拟世界与现实社会的博弈---从两高‘网络诽谤’解释说开去”,《法律科学》2015年第2期,第122页;类似的批评观点,见张明楷:《刑法学(下)》(第五版),法律出版社2016年版,第1065-1067页。
(60)同注(59),张明楷书,第1066页。
(61)2006年发生在重庆的“彭水诗案”即是适例。基本案情:2006年8月15日,公务员秦中飞写了一条名为《沁园春·彭水》的短信,因内容针砭时弊而被以“诽谤罪”批捕关押,40余人牵连其中。秦中飞在2006年8月31日被公安机关带走关押,9月1日被刑事拘留,9月11日被执行逮捕,9月28日,变更为取保候审,总共关押29天。后来,在社会舆论的强大压力下,2006年10月24日,彭水县公安局对秦中飞宣布无罪释放。
2.[德]李斯特:《论犯罪、刑罚与刑事政策》,徐久生译,北京大学出版社2016年版。
3.[美]布莱恩·Z·塔玛纳哈:《法律工具主义对法治的危害》,陈虎、杨洁译,北京大学出版社2016年版。
4.Andrew Ashworth,Conceptions of Overcriminalization,5 Ohio State Journal of Criminal Law,2008.
(1)参见[德]塞缪尔·普芬道夫:《人和公民的自然法义务》,鞠成伟译,商务印书馆2010年版,第60-63页。
(2)参见林乾、罗洪:《法言:中国古代法治箴言》,党建读物出版社2016年版,序言,第5-8页。
(3)[美]布莱恩·Z·塔玛纳哈:《法律工具主义对法治的危害》,陈虎、杨洁译,北京大学出版社2016年版,第1页。
(4)同注(3),第165页。
(5)耶林这里实际上是针对英国普通法而言的。在爱德华·柯克爵士(Sir Edward Coke,1552-1634)看来,理性是普通法的灵魂,不符合理性的东西就不是法律,理性还是法律的生命。所以那个年代的法律,就是指普通法。参见[英]托马斯·霍布斯:《哲学家与英格兰法学家的对话》,姚中秋译,上海三联书店2006年版,第3页。
(6)转引自注(3),第90页。
(7)参见徐大同总编:《西方政治思想史》(第一卷),天津人民出版社2006年版,第437-438页。
(8)参见注(7),第439页。
(9)参见注(3),第15-16页。国内有学者将法律非工具主义观归纳为:“法律是先验存在的,是永恒不变的;法律是客观的,而不是人类意志的产物,也不代表任何人的利益;法律具有自治性和整体性;法律是被发现的,而不是被创造的。”焦海博:《法律信仰的神话:美国工具主义法律观研究》,清华大学出版社2017年版,第30页。
(10)参见注(3),第26-27页。
(11)同注(3),第349页。
(12)同注(3),第319页。
(13)参见[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版。有学者对该书提出的三种类型法律观作了归纳:压制型法和回应型法在总体上是工具主义的。压制型法在现实中主要对应的是国家主义的法律工具论,在另一层面上,则对应的是一种一元主义的法律工具论---即法律所反映和体现的是单一性的利益或利益的集合,只为一种(阶级的或集体的)主体服务。回应型法则要求所有的法律均须符合正当的目的原则,因此,其所体现的利益和调整的对象必定是多元的和变动的。回应型法更加注重作为主体的个体之间的实质上的公平或正义。而自治型法在总体上不是法律工具主义的,它更符合形式的或逻辑的法律标准,更强调法律的绝对权威和稳定性,因而在一定程度上是僵硬的。这种法律,在本意上一般是善的,但常常是不符合实质正义的。参见肖明明:“法律的工具性与目的性”,载《人民法院报》,2015年2月6日。
(14)转引自[德]李斯特:《论犯罪、刑罚与刑事政策》,徐久生译,北京大学出版社2016年版,第4页。
(15)参见[美]杰弗里·墨菲:《康德:权利哲学》,吴彦译,中国法制出版社2010年版,第147-148页。
(16)[英]艾伦·诺里:《刑罚、责任与正义》,杨丹译,中国人民大学出版社2009年版,第5页。
(17)现为美国伊利诺伊大学(University of Illinois)法学院Charles R.Walgreen,Jr.讲席教授,是当代美国著名刑法学家。
(18)现为美国明尼苏达大学法学院Russell M.and Elizabeth M.Bennett卓越讲席教授,曾长期在苏格兰University of Stirling任教,他在1996年当选爱丁堡皇家学会会员(a Fellow of the Royal Society of Edinburgh),2004年成为英国科学院院士(a Fellow of the British Academy),并在2008年获得奥斯陆大学名誉法学博士学位。
(19)See Antony Duf,f“Theories of Criminal Law,”Stanford Encyclopedia of Philosophy,14 May,2013,available at the websife of stanford university,https://plato.stanford.edu/entries/criminal-law/,Visited February 20,2018.
(20)参见注(14),第6页。
(21)参见注(14),第3页。
(22)同注(19)。
(23)这也就是德国学者耶林广为流传的名言“刑罚乃双刃剑,用之不当,则国家与公民两受其害”的实质所在。
(24)同注(19)。
(25)Sanford Kadish教授是一位著名的美国刑法学者,曾经参与起草影响深远的《模范刑法典》(Model Penal Code)。
(26)See Andrew Ashworth,“Conceptions of Overcriminalization”,5 Ohio State Journal of Criminal Law,407(2008).
(27)Charles Viner在1755年捐资1.2万英镑给牛津大学,用于奖励那些大师级学者。牛津大学据其愿望,设立了“Vinerian Professorship of Common Law”,后来一般称之为“Vinerian Professorship of English Law”。Andrew Ashworth在1997年至2012年期间,在牛津大学受聘该职位。
(28)参见注(26)。
(29)See Douglas Husak,Overcriminalization:The Limits of the Criminal Law,Oxford University Press,2008,p.4.
(30)See Card,Cross&Jones,Criminal Law,18th edition,Oxford University Press,2008,p.21.
(31)同注(26)。
(32)齐文远:“修订刑法要避免过度犯罪化倾向”,《法商研究》2016年第3期,第11页。
(33)刘艳红:“我国应该停止犯罪化的刑法立法”,《法学》2011年第11期,第109页。
(34)如有学者认为:“我国对于一般违法行为与犯罪采用的是分开立法的模式。但是分开立法的基础并不是征表社会危害性的行为模式,而是实质的社会危害性。可是实质社会危害性的判断在大多数相对应的条文中缺乏明确的标准,所以不可避免地造成司法上的混乱与裁决结果的不均衡。而且这种混乱与不均衡在当前的这种立法模式下仅仅通过实质解释或司法解释难以得到有效地解决。”吴学斌:“治安管理处罚法与刑法的外在冲突与内在协调”,《深圳大学学报(人文社会科学版)》2009年第6期,第86页。
(35)其实,为了打击与防范集会、游行与示威过程中可能出现的犯罪,《中华人民共和国集会游行示威法》第29条以附属刑法的立法模式明确规定:“举行集会、游行、示威,有犯罪行为的,依照刑法有关规定追究刑事责任。”同时,该条第2、3、4、5款专门规定了相关具体禁止行为。这说明更没有必要在刑法中专门再增设一个可能涉及游行、示威的新罪。
(36)参见郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义》(第6版),法律出版社2015年出版,第513页。
(37)喻海松:《刑法的扩张:〈刑法修正案(九)〉及新近刑法立法解释司法适用解读》,人民法院出版社2015年版,第231页。
(38)行为人泄露、披露、报道了国家秘密和商业秘密,按照泄露国家秘密罪和侵犯商业秘密罪论处,应该不会有争议。而对泄露、披露、报道个人隐私或者未成年人(犯罪)信息,是否可以按照侵犯公民个人信息罪论处,可能存在分歧。但在我看来,《刑法》第253条之一的规定完全包括了泄露、披露、报道个人隐私以及未成年人(犯罪)相关信息。侵犯公民个人信息罪的构成要件中有两个核心要素,一是“提供”,二是“个人信息”,而无论从词汇含义还是从理解习惯来看,将“泄露、披露、报道”解释为“提供”,以及将“个人隐私”和“未成年人(犯罪)信息”解释为“个人信息”,这无疑不存在任何障碍。根据《网络安全法》(2016)第76条第5项和2017年5月8日“两高”《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定:“个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息,包括但不限于姓名、个人生物识别信息、身份证件号、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。可见,“个人信息”乃是一个含意极其丰富的概念。
(39)全国人大法工委刑法室有关人员指出:“不应当公开的信息,是指公开以后可能对国家安全和利益、当事人受法律保护的隐私权、商业秘密造成损害,以及对未成年人的身心健康造成不利影响的信息。……也包括其他与案件有关的不宜为诉讼参与人以外的人知悉的信息,如案件实施细节、诉讼参与人在庭审时发表言论的具体内容、被性侵犯的被害人的个人信息等。对于未成年人犯罪案件,未成年犯罪嫌疑人、被告人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料,都属于不应当公开的信息。”(臧铁伟、李寿伟主编:《中华人民共和国刑法修正案(九)条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2016年版,第272-273页。)显然,这些所谓“不应当公开的信息”,均已包含在国家秘密、个人隐私、商业秘密、未成年人(犯罪)信息之中了。虽然“案件实施细节、诉讼参与人在庭审时发表言论的具体内容”有的可能并非前面所说的那四类“信息”,但是,以刑法来禁止这样的信息传播,显然令人有“割鸡焉用牛刀”的遗憾。
(40)参见游伟、谢锡美:“犯罪化原则与我国的‘严打’政策”,《政治与法律》2003年第1期,第36页。
(41)同注(3),第329页及封底文字。
(42)同注(3),封底文字。
(43)2012年12月14日,被控“煽动颠覆国家政权罪”的兰州失业教师陈某收到法院裁定,兰州市中级人民法院准许检察机关撤回起诉,陈某重获自由。该案案情载百度网https://zhidao.baidu.com/question/1306059332738611019.html,2017年10月7日访问。
(44)参见杨召奎:“一农民工因在微信群发表涉恐言论被判刑”,载法制日报网http://www.legaldaily.com.cn/society/content/2017-09/21/content_7325852.htm,2017年10月9日访问。
(45)参见新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院(2017)新40刑终78号刑事判决书。
(46)参见注(44)。
(47)条文内容为:“信教公民的集体宗教活动,一般应当在经登记的宗教活动场所(寺院、宫观、清真寺、教堂以及其他固定宗教活动处所)内举行,由宗教活动场所或者宗教团体组织,由宗教教职人员或者符合本宗教规定的其他人员主持,按照教义教规进行。”
(48)条文内容为:“宗教活动场所可以按照宗教习惯接受公民的捐献,但不得强迫或者摊派。非宗教团体、非宗教活动场所不得组织、举行宗教活动,不得接受宗教性的捐献。”
(49)参见注(3),封底,耶鲁大学法学院教授Robert W.Gordon的评论文字。
(50)[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2011年版,第70页。
(51)美国学者胡萨克教授指出:“现在,大约有210万美国人被监禁于各类监狱中,650万人处于美国刑事司法制度的监督之下。这个数字在民主管理国家实务的历史上是史无前例的。”(参见[美]道格拉斯·胡萨克:《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第二版序。)这说明美国似乎也认为刑事手段是一种不错的解决社会犯罪问题的好方法。
(52)何荣功:“社会治理‘过度刑法化’的法哲学批判”,《中外法学》2015年第2期,第527页。顺带说明,如果加上《刑法修正案》(九)和(十),新增罪名就更多了---《刑法修正案(九)》新增罪名20个,《刑法修正案(十)》新增罪名2个。
(53)张建军:“最后手段性:现代刑法的基本理念”,载《光明日报》2014年9月17日。
(54)李洁:《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006版,前言。
(55)该条规定的犯罪完整称谓是“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动犯罪”,本来是一个选择性罪名。因为涉案被告人没有煽动实施恐怖活动,故法院以“宣扬恐怖主义、极端主义罪”来定罪。
(56)事实上,警方通过搜查张某的手机和电脑,发现除了微信群发布的那一句话外,没有发现张强涉及任何其他关于恐怖主义的言行。
(57)参见朝阳生活之窗http://www.huatianhouse.com/guonei/20170930/627.html?from=singlemessage,2017年10月10日访问。
(58)参见曲新久:“一个较为科学合理的刑法解释”,载《法制日报》2013年9月12日。
(59)如李晓明教授认为,信息网络与《刑法》第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪所列明的公共场所的性质显然不同,其虚拟性与公共场所的现实场所和物质设施的基本内涵要求不符,将信息网络空间解释为公共场所,有类推解释之嫌。参见李晓明:“刑法:虚拟世界与现实社会的博弈---从两高‘网络诽谤’解释说开去”,《法律科学》2015年第2期,第122页;类似的批评观点,见张明楷:《刑法学(下)》(第五版),法律出版社2016年版,第1065-1067页。
(60)同注(59),张明楷书,第1066页。
(61)2006年发生在重庆的“彭水诗案”即是适例。基本案情:2006年8月15日,公务员秦中飞写了一条名为《沁园春·彭水》的短信,因内容针砭时弊而被以“诽谤罪”批捕关押,40余人牵连其中。秦中飞在2006年8月31日被公安机关带走关押,9月1日被刑事拘留,9月11日被执行逮捕,9月28日,变更为取保候审,总共关押29天。后来,在社会舆论的强大压力下,2006年10月24日,彭水县公安局对秦中飞宣布无罪释放。