未成年人法的困境与出路——论《未成年人保护法》与《预防未成年人犯罪法》的修改
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摘要
针对当前未成年人立法存在的问题,应着重解决保护未成年人责任稀释困境、涉法涉罪未成年人保护处分措施缺位、困境儿童国家监护制度不健全三大难题。尽量少改和不打破现有未成年人法律体系的基本框架,将亟需立法解决的核心问题通过修订现有法律的方式解决是现实和可行的方案。《未成年人保护法》的修订宜适度"福利法化",将修法的重心定位为保护困境儿童及未成年人的受保护权;同时,《预防未成年人犯罪法》宜进行"少年法化",将其改造为司法性质的少年法典,建立独立的少年司法制度。其他相关法律也宜进行配套修改,将未成年人法确立为独立的法律部门,改变未成年人法附属于成年人法的"小儿酌减"状态。
Regarding the existed questions on the legislation towards minors,we should emphatically solve three difficult problems,including the dilemma of responsibility dilution on the protection of minors,the vacancy of protection and punishment measures towards minors who violate the law,and the imperfection in state guardianship system of children in plight. We should try to seldom amend the existing legal system on minors,and not break its basic framework. Regarding the core issues needed to be solved by legislation,the realistic and feasible solution is revising the existing laws. Regarding the amendment of"law on the protections of minors",it should be moderately towards"the direction of welfare law",the amendment of law should emphatically focus on the protection of children in plight and the minors' right to be protected. Meanwhile,"the juvenile delinquency prevention law"should be towards "the direction of juvenile law",we should transform this law into the juvenile code with judicial nature,and hence establish the independent juvenile justice system. Regarding the other relevant laws,we should also amend them correspondently,namely establish the laws on minors as the independent department law,and change the state in which the laws on minors might be subordinate to the adult law.
Regarding the existed questions on the legislation towards minors,we should emphatically solve three difficult problems,including the dilemma of responsibility dilution on the protection of minors,the vacancy of protection and punishment measures towards minors who violate the law,and the imperfection in state guardianship system of children in plight. We should try to seldom amend the existing legal system on minors,and not break its basic framework. Regarding the core issues needed to be solved by legislation,the realistic and feasible solution is revising the existing laws. Regarding the amendment of"law on the protections of minors",it should be moderately towards"the direction of welfare law",the amendment of law should emphatically focus on the protection of children in plight and the minors' right to be protected. Meanwhile,"the juvenile delinquency prevention law"should be towards "the direction of juvenile law",we should transform this law into the juvenile code with judicial nature,and hence establish the independent juvenile justice system. Regarding the other relevant laws,we should also amend them correspondently,namely establish the laws on minors as the independent department law,and change the state in which the laws on minors might be subordinate to the adult law.
引文
福建三明市中级人民法院课题组,2016,《困境未成年人国家监护制度的健全》,北京:法律出版社。
李静主编,2010,《共青团推动青少年立法工作纪实》,北京:中国青年出版社。
梁代杰,2013,《儿童福利法合适出台》,《北京日报》1月16日。
秦松、张丹羊,2016,《19岁少年杀人犯奸杀11岁女童13岁时曾掐死一名男孩》,《广州日报》1月20日。
全国妇联儿童工作部、联合国儿童基金会驻中国办事处,2006,《〈儿童权利公约〉执行手册(全面修订本)》,非正式出版物。
宋宗合,2015,《儿童福利发展的未来路径》,《中国青年报》4月15日。
姚建龙,2005,《少年刑法与刑法变革》,北京:中国人民公安大学出版社。
姚建龙——,2010,《权利的细微关怀》,北京:北京大学出版社。
姚建龙——,2014,《论〈预防未成年人犯罪法〉的修订》,《法学评论》第6期。
姚建龙、李乾,2017,《论虞犯行为的早期干预》,《东南大学学报》第2期。
姚建龙、孙鉴,2017,《触法行为干预与二元结构少年司法制度之设计》,《浙江社会科学》第3期。
姚建龙、滕洪昌,2017,《未成年人保护综合反应平台的构建与设想》,《青年探索》第6期。
姚建平,2015,《国与家的博弈:中国儿童福利制度发展史》,上海:格致出版社、上海人民出版社。
尹安学,2015,《民政部副部长:出台〈儿童福利法〉时机不成熟》,《羊城晚报》3月8日。
赵兴武等,2013,《南京饿死女童案一审宣判》,《人民法院报》9月19日。
邹明明,2010,《日本的儿童福利制度》,《社会福利》第1期。
(1)2017,《中共中央国务院印发〈中长期青年发展规划(2016-2025年)〉》,4月14日(http://politics.people.com.cn/n1/2017/0414/c1001-29209632.html)。
(2)2018,《十三届全国人大常委会立法规划》,9月10日(http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-09/10/content_2061041.htm)。
(3)尽管这部地方性法规使用了“青少年”一词,但将青少年界定为未满18周岁之人,与“未成年人”一词含义相同。
(4)这部地方性青少年保护条例具有综合福利法与少年法(司法法)的色彩,在第八章“违法犯罪青少年的教育、矫治和安置”一章细致规定了办理未成年人案件的基本程序。但是由于地方立法的权限所限,这部地方性法规无法体现“以教代刑”的现代少年法特征。
(5)根据《未成年人保护法》的规定,未成年人是指未满18周岁的人。
(6)“青少年”一词是在政治学和社会学领域广泛使用的概念,其年龄界限模糊。以年龄上限为例,即存在18、20、25、35、40、45等不同的观点。因此,法学界一直存在主张放弃“青少年”一词而使用“未成年人”概念的主张。不过,在犯罪学领域仍然使用“青少年犯罪”一词,并且对青少年犯罪,已经形成了以25周岁为上限年龄的共识。
(7)“少年法”是指独立处理未成年人罪错行为的专门法典,具有规范和指导公安、司法机关及其他组织处理未成年人罪错行为的司法法特点。根据我国现行法律规定,少年的年龄主要以已满14周岁不满18周岁为主,但基于预防的目的,也将国家可以采取正式干预措施的已满12周岁未成年人,甚至更低年龄段未成年人纳入少年法的规范范围。总的来看,少年法意义上的“少年”与《未成年人保护法》所称未成年人含义基本相同,但侧重指的是具有实施危害社会行为能力的未成年人,因此学术界多使用“少年法”而非“未成年人法”的名称,以示区别。总的来看,“少年法”属于“未成年人法”的组成部分之一,也是“未成年人法”的下位概念
(8)另一个值得注意的特征是,由共青团主导推动制定的《未成年人保护法》原本的立法思路是制定涵盖部分成年人(青年)的青少年保护法,但由于青年的年龄范围并无统一的认识,最终这一立法思路没有得到坚持。
(9)《中国法律年鉴》编辑部,1991-2017,《中国法律年鉴》(1990-2016),北京:中国法律年鉴社。部分缺失数据参考了其他数据来源。若需要完整原始数据,可联系作者。
(10)因为关注度的集中和提高而产生放大某种社会现象的心理反应。
(11)数据来源于中国青年政治学院林维教授在“第二届中德刑法论坛”上的发言。
(12)对于此类有严重不良行为的未成年人,相关法律规定了工读教育(专门教育)、收容教养、责令父母管教等措施,但这些措施总体处于失灵空转的状态。
(13)《联合国儿童权利公约》明确规定“儿童系指18岁以下的任何人”,与我国《未成年人保护法》所界定的未成年人含义相同。我国目前存在“儿童”与“未成年人”并用的情况。总的来看,“儿童”一词多在社会学与民政福利领域使用,“未成年人”一词则多在法学与法律领域使用。除非特别说明,本文所称儿童与未成年人的含义相同,但在不同语境下则尊重两个概念的使用习惯。
(14)例如,社会保护试点与困境儿童保护工作被连续写入国务院政府工作报告。
(15)“现代儿童福利的最大特征是国家介入到儿童从出生到成年的每一个生长阶段,为他们提供生活、教育、医疗、居住等各个方面的支持”(姚建平,2015:2)。这样一种普惠型儿童福利尚难以成为我国的立法选择,但是适度普惠型儿童福利,特别是为困境儿童提供法律的庇护则应成为当前未成年人法必须担负起的责任。
(16)也称为“儿童福利法”,但考虑到福利工作与研究领域所称“儿童”与法律工作与研究领域所称“未成年人”含义相同,基于法律用语统一的考虑,笔者主张使用“未成年人福利法”的提法。
(17)有人主张“我国保障儿童权利的法律主要是未成年人保护法,若出台儿童福利法,二者各有侧重。未成年人保护法具有很强的综合性和抽象性,儿童福利法应侧重于实践性,关注的应当是全体儿童的具体利益,特别是对流浪儿童、残疾儿童、孤儿以及出于困境的儿童的援助、救护、照料,对儿童福利机构及政府部门的具体职责予以规定,并对社会力量参与儿童福利的途径予以明确”(梁代杰,2013)。值得思考的是,在立法资源如此紧张的情况下,为什么不可以通过修订未成年人保护法增强其福利法属性的方式来实现我国儿童福利立法的意图,何以还需要保持未成年人保护法的综合性和抽象性另外谋求新制定儿童福利法?从立法技术与可操纵性角度看,目前制定儿童福利法的时机与观念尚未成熟。例如,民政部副部长邹铭就曾经公开表态认为:在还没有形成较好的制度安排的情况下,起草儿童福利法时机还不成熟。民政部计划分步走,最终促进儿童福利法的出台:首先建立好对困境儿童的福利保障政策,在此基础上出台儿童福利条例,条例实施一段时间后再立法(尹安学,2015)。
(18)也有的称为“少年司法法”“未成年人司法法”,尽管名称不同但内涵相同,即主张这部法律为实体法、程序法、组织法合一,将未成年人违法犯罪案件的处理从普通治安管理处罚法、刑法、刑事诉讼法等中独立出来,即类似台湾地区的少年事件处理法、日本的少年法、德国的少年法院法等。
(19)从立法技术和可操作性的角度看,少年法的内容也可以在预防法的“再犯预防”框架下予以规定。
(20)在论证修订未成年人保护法的过程中,除了加强可操作性与针对性的呼声外,则又存在主张将所有有关未成年人保护的内容均纳入该法或者将其改造为纯粹儿童福利法的观点。
(21)2006,《联合国研究暴力侵害儿童行为问题独立专家的报告》,8月29日(http://www.un.org/chinese/ga/61/docs/a61_299/intro.htm)。
(22)日本现行儿童福利法(1947年制定)的前身是儿童保护法案,儿童保护法案与儿童扶助法案主要保护的是产妇、寡妇、婴儿、孤儿、弃婴、失学儿童、贫困儿童、问题儿童、流浪儿童、低能残障儿童等困境儿童的权益。1997年,日本对儿童福利法进行了重大修订,特别强调要超越“保护”与“救助、救贫”的观念(邹明明,2010)。
(23)考虑到社会发展中的“童年期延长”现象以及我国未成年人的年龄界定较为狭窄的情况,建议未成年人保护法采用灵活的方式,适当延伸保护对象的上限年龄,增加“应致力于将本法关于未成年人保护的规则,扩大适用于不满22周岁的青年”的规定。目前未成年人保护法的适用对象为不满18周岁的未成年人,然而,从生理发育来看,未满22周岁的年幼青年(姚建龙,2005:15)的社会化尚未完成,总体上仍属于弱势群体,且将未成年人保护法扩大适用于年幼青年也是国际公约的要求。
(24)目前,国家层面没有设置未成年人保护委员会,国务院妇儿工委承担了协调未成年人保护相关部门共同做好未成年人保护的职责。地方省市基本都制定了地方性未成年人保护法规并设置了政府未成年人保护委员会。不过未成年人保护委员会的实际挂靠部门则存在不同的模式:一是将办公室设置于共青团,这是大部分省市的做法;二是将办公室设置于民政部门,以南京市为代表;三是将办公室设置于教育部门,以上海市为代表。基于未成年人保护法必要福利化的考虑,南京模式更具有合理性。
(25)郑功成教授曾对此有精辟论述。他认为,中国传统文化强调家庭对儿童的哺育责任与保障功能,无论经济多么发达、社会如何发展,家庭仍是中国人普遍信赖的、可靠的、稳定的生活保障和依靠;人们在遭遇困难或提供帮助时,首先求助或帮助的是家庭内部的成员,之后再按亲疏远近推及他人乃至整个社会。基于这个原因,除义务教育等个别项目外,由国家提供的儿童福利迄今仍然局限于孤残儿童、流浪儿童、受艾滋病影响儿童等失去家庭保护的儿童(姚建平,2015:序言)。
(26)具体包括对父母监护不力的监督监护、监护困难的救济监护、监护缺失的代行监护、监护侵害的撤销监护(福建三明市中级人民法院课题组,2016:2)。
(27)正因为上位法的立法思路混乱,一些省市所制定的配套性地方法规干脆将保护法与预防法合二为一。例如,上海市最新修订的“未成年人保护条例”即采用的是这一立法思路。
李静主编,2010,《共青团推动青少年立法工作纪实》,北京:中国青年出版社。
梁代杰,2013,《儿童福利法合适出台》,《北京日报》1月16日。
秦松、张丹羊,2016,《19岁少年杀人犯奸杀11岁女童13岁时曾掐死一名男孩》,《广州日报》1月20日。
全国妇联儿童工作部、联合国儿童基金会驻中国办事处,2006,《〈儿童权利公约〉执行手册(全面修订本)》,非正式出版物。
宋宗合,2015,《儿童福利发展的未来路径》,《中国青年报》4月15日。
姚建龙,2005,《少年刑法与刑法变革》,北京:中国人民公安大学出版社。
姚建龙——,2010,《权利的细微关怀》,北京:北京大学出版社。
姚建龙——,2014,《论〈预防未成年人犯罪法〉的修订》,《法学评论》第6期。
姚建龙、李乾,2017,《论虞犯行为的早期干预》,《东南大学学报》第2期。
姚建龙、孙鉴,2017,《触法行为干预与二元结构少年司法制度之设计》,《浙江社会科学》第3期。
姚建龙、滕洪昌,2017,《未成年人保护综合反应平台的构建与设想》,《青年探索》第6期。
姚建平,2015,《国与家的博弈:中国儿童福利制度发展史》,上海:格致出版社、上海人民出版社。
尹安学,2015,《民政部副部长:出台〈儿童福利法〉时机不成熟》,《羊城晚报》3月8日。
赵兴武等,2013,《南京饿死女童案一审宣判》,《人民法院报》9月19日。
邹明明,2010,《日本的儿童福利制度》,《社会福利》第1期。
(1)2017,《中共中央国务院印发〈中长期青年发展规划(2016-2025年)〉》,4月14日(http://politics.people.com.cn/n1/2017/0414/c1001-29209632.html)。
(2)2018,《十三届全国人大常委会立法规划》,9月10日(http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-09/10/content_2061041.htm)。
(3)尽管这部地方性法规使用了“青少年”一词,但将青少年界定为未满18周岁之人,与“未成年人”一词含义相同。
(4)这部地方性青少年保护条例具有综合福利法与少年法(司法法)的色彩,在第八章“违法犯罪青少年的教育、矫治和安置”一章细致规定了办理未成年人案件的基本程序。但是由于地方立法的权限所限,这部地方性法规无法体现“以教代刑”的现代少年法特征。
(5)根据《未成年人保护法》的规定,未成年人是指未满18周岁的人。
(6)“青少年”一词是在政治学和社会学领域广泛使用的概念,其年龄界限模糊。以年龄上限为例,即存在18、20、25、35、40、45等不同的观点。因此,法学界一直存在主张放弃“青少年”一词而使用“未成年人”概念的主张。不过,在犯罪学领域仍然使用“青少年犯罪”一词,并且对青少年犯罪,已经形成了以25周岁为上限年龄的共识。
(7)“少年法”是指独立处理未成年人罪错行为的专门法典,具有规范和指导公安、司法机关及其他组织处理未成年人罪错行为的司法法特点。根据我国现行法律规定,少年的年龄主要以已满14周岁不满18周岁为主,但基于预防的目的,也将国家可以采取正式干预措施的已满12周岁未成年人,甚至更低年龄段未成年人纳入少年法的规范范围。总的来看,少年法意义上的“少年”与《未成年人保护法》所称未成年人含义基本相同,但侧重指的是具有实施危害社会行为能力的未成年人,因此学术界多使用“少年法”而非“未成年人法”的名称,以示区别。总的来看,“少年法”属于“未成年人法”的组成部分之一,也是“未成年人法”的下位概念
(8)另一个值得注意的特征是,由共青团主导推动制定的《未成年人保护法》原本的立法思路是制定涵盖部分成年人(青年)的青少年保护法,但由于青年的年龄范围并无统一的认识,最终这一立法思路没有得到坚持。
(9)《中国法律年鉴》编辑部,1991-2017,《中国法律年鉴》(1990-2016),北京:中国法律年鉴社。部分缺失数据参考了其他数据来源。若需要完整原始数据,可联系作者。
(10)因为关注度的集中和提高而产生放大某种社会现象的心理反应。
(11)数据来源于中国青年政治学院林维教授在“第二届中德刑法论坛”上的发言。
(12)对于此类有严重不良行为的未成年人,相关法律规定了工读教育(专门教育)、收容教养、责令父母管教等措施,但这些措施总体处于失灵空转的状态。
(13)《联合国儿童权利公约》明确规定“儿童系指18岁以下的任何人”,与我国《未成年人保护法》所界定的未成年人含义相同。我国目前存在“儿童”与“未成年人”并用的情况。总的来看,“儿童”一词多在社会学与民政福利领域使用,“未成年人”一词则多在法学与法律领域使用。除非特别说明,本文所称儿童与未成年人的含义相同,但在不同语境下则尊重两个概念的使用习惯。
(14)例如,社会保护试点与困境儿童保护工作被连续写入国务院政府工作报告。
(15)“现代儿童福利的最大特征是国家介入到儿童从出生到成年的每一个生长阶段,为他们提供生活、教育、医疗、居住等各个方面的支持”(姚建平,2015:2)。这样一种普惠型儿童福利尚难以成为我国的立法选择,但是适度普惠型儿童福利,特别是为困境儿童提供法律的庇护则应成为当前未成年人法必须担负起的责任。
(16)也称为“儿童福利法”,但考虑到福利工作与研究领域所称“儿童”与法律工作与研究领域所称“未成年人”含义相同,基于法律用语统一的考虑,笔者主张使用“未成年人福利法”的提法。
(17)有人主张“我国保障儿童权利的法律主要是未成年人保护法,若出台儿童福利法,二者各有侧重。未成年人保护法具有很强的综合性和抽象性,儿童福利法应侧重于实践性,关注的应当是全体儿童的具体利益,特别是对流浪儿童、残疾儿童、孤儿以及出于困境的儿童的援助、救护、照料,对儿童福利机构及政府部门的具体职责予以规定,并对社会力量参与儿童福利的途径予以明确”(梁代杰,2013)。值得思考的是,在立法资源如此紧张的情况下,为什么不可以通过修订未成年人保护法增强其福利法属性的方式来实现我国儿童福利立法的意图,何以还需要保持未成年人保护法的综合性和抽象性另外谋求新制定儿童福利法?从立法技术与可操纵性角度看,目前制定儿童福利法的时机与观念尚未成熟。例如,民政部副部长邹铭就曾经公开表态认为:在还没有形成较好的制度安排的情况下,起草儿童福利法时机还不成熟。民政部计划分步走,最终促进儿童福利法的出台:首先建立好对困境儿童的福利保障政策,在此基础上出台儿童福利条例,条例实施一段时间后再立法(尹安学,2015)。
(18)也有的称为“少年司法法”“未成年人司法法”,尽管名称不同但内涵相同,即主张这部法律为实体法、程序法、组织法合一,将未成年人违法犯罪案件的处理从普通治安管理处罚法、刑法、刑事诉讼法等中独立出来,即类似台湾地区的少年事件处理法、日本的少年法、德国的少年法院法等。
(19)从立法技术和可操作性的角度看,少年法的内容也可以在预防法的“再犯预防”框架下予以规定。
(20)在论证修订未成年人保护法的过程中,除了加强可操作性与针对性的呼声外,则又存在主张将所有有关未成年人保护的内容均纳入该法或者将其改造为纯粹儿童福利法的观点。
(21)2006,《联合国研究暴力侵害儿童行为问题独立专家的报告》,8月29日(http://www.un.org/chinese/ga/61/docs/a61_299/intro.htm)。
(22)日本现行儿童福利法(1947年制定)的前身是儿童保护法案,儿童保护法案与儿童扶助法案主要保护的是产妇、寡妇、婴儿、孤儿、弃婴、失学儿童、贫困儿童、问题儿童、流浪儿童、低能残障儿童等困境儿童的权益。1997年,日本对儿童福利法进行了重大修订,特别强调要超越“保护”与“救助、救贫”的观念(邹明明,2010)。
(23)考虑到社会发展中的“童年期延长”现象以及我国未成年人的年龄界定较为狭窄的情况,建议未成年人保护法采用灵活的方式,适当延伸保护对象的上限年龄,增加“应致力于将本法关于未成年人保护的规则,扩大适用于不满22周岁的青年”的规定。目前未成年人保护法的适用对象为不满18周岁的未成年人,然而,从生理发育来看,未满22周岁的年幼青年(姚建龙,2005:15)的社会化尚未完成,总体上仍属于弱势群体,且将未成年人保护法扩大适用于年幼青年也是国际公约的要求。
(24)目前,国家层面没有设置未成年人保护委员会,国务院妇儿工委承担了协调未成年人保护相关部门共同做好未成年人保护的职责。地方省市基本都制定了地方性未成年人保护法规并设置了政府未成年人保护委员会。不过未成年人保护委员会的实际挂靠部门则存在不同的模式:一是将办公室设置于共青团,这是大部分省市的做法;二是将办公室设置于民政部门,以南京市为代表;三是将办公室设置于教育部门,以上海市为代表。基于未成年人保护法必要福利化的考虑,南京模式更具有合理性。
(25)郑功成教授曾对此有精辟论述。他认为,中国传统文化强调家庭对儿童的哺育责任与保障功能,无论经济多么发达、社会如何发展,家庭仍是中国人普遍信赖的、可靠的、稳定的生活保障和依靠;人们在遭遇困难或提供帮助时,首先求助或帮助的是家庭内部的成员,之后再按亲疏远近推及他人乃至整个社会。基于这个原因,除义务教育等个别项目外,由国家提供的儿童福利迄今仍然局限于孤残儿童、流浪儿童、受艾滋病影响儿童等失去家庭保护的儿童(姚建平,2015:序言)。
(26)具体包括对父母监护不力的监督监护、监护困难的救济监护、监护缺失的代行监护、监护侵害的撤销监护(福建三明市中级人民法院课题组,2016:2)。
(27)正因为上位法的立法思路混乱,一些省市所制定的配套性地方法规干脆将保护法与预防法合二为一。例如,上海市最新修订的“未成年人保护条例”即采用的是这一立法思路。