传播注意义务功能研究——从侵权责任构成要件的视角
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摘要
源于损害风险管控的传播注意义务,包括法定注意义务和依据习惯、常理产生的一般注意义务,其确立模式有英美法的成立条件模式和德国的适用范围模式,其标准包括适用于一般人的"理性人"标准及职业标准。在传播侵权诉讼中,其作为过失存在、客观化演进及违法性的判断依据,发挥着责任要件的构成功能,而且,因其与行为标准之间的关系而使责任要件的证明便利化。我国侵权法未引进一般注意义务,相关司法解释中参照英美法成立条件模式的条款未能系统明确地规定传播注意义务与过失判断的关系,导致司法实践中对媒体"事中注意义务"的矛盾性判决。我国《民法典·侵权责任编》应引入一般注意义务,并在涉传播司法解释中规定德国模式注意义务适用范围。
Communication duty of care from damage risk control include legal and general duty of care from habits and common sense, whose establishment model includes establishment conditions model in AngloAmerican law and the scope model of application in Germany,whose standard include reasonable person standard and professional standard. In communication tort litigation,the duty of care bears function of liability requirements as the judgment basis of existence and objectification evolution of negligence and illegality. It also facilitates the proof of liability requirements attribute to the relationship between which and behavior standard. In China,the tort law does not introduce the general duty of care,and the clauses in the related judicial interpretations reference to establishment conditions model in Anglo-American law does not systematically and clearly define the relationship between the communication duty of care and negligence judgment,which results in contradictory judgments to the media duty of care in action in judicial practice. The Tort Liability Series in Chinese Civil Code should introduce general duty of care,and stipulate the scope of application of German model in judicial interpretations involving communication.
Communication duty of care from damage risk control include legal and general duty of care from habits and common sense, whose establishment model includes establishment conditions model in AngloAmerican law and the scope model of application in Germany,whose standard include reasonable person standard and professional standard. In communication tort litigation,the duty of care bears function of liability requirements as the judgment basis of existence and objectification evolution of negligence and illegality. It also facilitates the proof of liability requirements attribute to the relationship between which and behavior standard. In China,the tort law does not introduce the general duty of care,and the clauses in the related judicial interpretations reference to establishment conditions model in Anglo-American law does not systematically and clearly define the relationship between the communication duty of care and negligence judgment,which results in contradictory judgments to the media duty of care in action in judicial practice. The Tort Liability Series in Chinese Civil Code should introduce general duty of care,and stipulate the scope of application of German model in judicial interpretations involving communication.
引文
[1]《侵权责任法》第三十六条只明确了网络服务商“明知”即接到权利人通知情况下的删除、屏蔽、断开链接等义务,对“应知”标准未予明确。
[2][英]戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》,李双元等译,北京:法律出版社,2003年,第171页。
[3]参见廖焕国:《侵权法上的注意义务比较研究》,博士学位论文,武汉大学,2005年,第13-14页;屈茂辉:《论民法上的注意义务》,《北方法学》2007年第1期。
[4]廖焕国:《侵权法上的注意义务比较研究》,博士学位论文,武汉大学,2005年,第57页。
[5]周光权:《注意义务研究》,北京:中国政法大学出版社,1998年,第49页。
[6]杜景林、卢谌:《德国民法典全条文注释》,北京:中国政法大学出版社,2015年,第667页。
[7]中国互联网信息中心:《第41次〈中国互联网络发展状况统计报告〉》,2018年3月5日,http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201803/t201800305_70429.html,2018年8月8日。
[8]据中国裁判文书网统计,单单我国2016年的信息网络传播权纠纷即达8787起,统计时间为2017年8月20日。
[9]Alastair Mullis&Ken Oliphant,Torts,Beijing:Law Press,2003,p.20.
[10]Basil S.Markesinis and Hannes Unberath,The German Law of Torts:A Comparative Treatise,London:Hart Publishing Oxford and Portland Oregon,2002,p.86.
[11]陈朝璧:《罗马法原理》(上),北京:商务印书馆,1937年,第148页。
[12]Andre Tunc,International Encyclopedia of Comparative Law,vol.4,Torts,Chapter 1,Introduction,Netherlands,Tubingen:J.C.B Mohr,Mouton(Paul Siebeck),1975,p.71.
[13]王利明:《侵权责任法研究》(上),北京:中国人民大学出版社,2011年,第326-330页。
[14]胡震远:《网络传播帮助者的侵权责任认定》,《法律适用》2009年第3期。
[15]“红旗标准”指:网络系统中存储或链接的材料侵权的事实或性质像鲜艳的红旗在网络服务提供者前飘扬,以至于处于相同情况下的理性人明显能够发现时,如果网络服务提供者采取“驼鸟政策”,即像驼鸟那样将头埋入沙子之中,装作看不见侵权事实,则可认定其“应当知晓”侵权材料的存在。Melvile B.Nimmer&David Nimmer,Nimmer on Copyright,Matthew Bender&Company,Inc,2003,p.53。
[16]魏永征:《新闻侵权的归责原则和举证责任》,《青年记者》2014年3月。
[17]王利明:《侵权责任法研究》(上),北京:中国人民大学出版社,2011年,第320页;杨立新:《侵权法论》,北京:人民法院出版社,2011年,第206页。
[18]王利明:《侵权责任法研究》(上),北京:中国人民大学出版社,2011年,第311页。
[19]See W.V.H.Rogers,Winfield and Jolowicz,On Tort(16th Edition),London:Sweet&Maxwell,2002,p.103.
[20]孔祥俊、杨丽:《侵权责任要件研究(下)》,《政法论坛》1993年第2期。
[21]杨临萍等:《〈最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》,《法律适用》2014年第12期。
[22]魏永征:《新闻侵害名誉权的主观要件》,《新闻大学》1993年第3期。
[23]魏永征:《新闻侵权的归责原则和举证责任》,《青年记者》2014年3月。
[24][德]埃乐温·多伊奇,汉斯-于尔根·阿伦斯:《德国侵权法》,叶名怡、温大军译,北京:中国人民大学出版社,2016年,第40-41页。
[25]王泽鉴:《侵权行为法》,北京:中国政法大学出版社,2001年,第230-231页。
[26][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译,北京:法律出版社,2001年,第290页。
[27][奥]H.考茨欧:《侵权法的统一:违法性》,张家勇译,北京:法律出版社,2009年,第14页。
[28]李明德、许超:《著作权法》,北京:法律出版社,2003年,第225页。
[29]宋哲:《网络服务商注意义务研究》,北京:北京大学出版社,2014年,第69页。
[30]该条规定:“是否构成侵害名誉权的责任,应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”
[31]参见北京市大兴区人民法院第(2015)大民初字第10012号民事判决书。
[32][奥]H.考茨欧:《侵权法的统一:违法性》,张家勇译,北京:法律出版社,2009年,第14页。
[33]于敏:《日本侵权行为法》,北京:法律出版社,2015年,第212页。
[34]王利明:《侵权责任法研究》(上),北京:中国人民大学出版社,2011年,第347页。
[35]即使法国侵权法的理论也没有区别过错和违法性,二者均包含于“过咎”(faute)之中。“过咎”一词参见王泽鉴:《侵权行为法》,北京:中国政法大学出版社,2001年,第41页。
[36]杨立新:《侵权法论》,北京:人民法院出版社,2011年,第164-165页。
[37][德]埃乐温·多伊奇、汉斯-于尔根·阿伦斯:《德国侵权法》,叶名怡、温大军译,北京:中国人民大学出版社,2016年,第58页。
[38]闫宏宇:《侵权法过错判断新论》,《西部法学评论》2013年第3期。
[39]王钦杰:《英美侵权法上注意义务研究》,博士学位论文,山东大学,2009年,第28页。
[40]参见[美]唐纳德·M.吉尔摩:《美国大众传播法:判例评析》,梁宁等译,北京:清华大学出版社,2002年,第206页。
[41]参见唐·R.彭伯:《大众传媒法》(第13版),张金玺、赵刚译,北京:中国人民大学出版社,2005年,第185页。
[42]唐·R.彭伯:《大众传媒法》(第13版),张金玺、赵刚译,北京:中国人民大学出版社,2005年,第186-187页。
[43]Reynolds v Times Newspapers Ltd.[1999]4 All ER 609,[1999]3 WLR 1010.Judgment By&1:Lord Nicholls of Birkenhead.
[44]张鸿霞:《新闻侵犯隐私权的过错判断标准》,《法制与社会》2015年9月(下)。
[45]参见北京市第三中级人民法院(2014)三中民终字第6013号判决书。
[46]彭桂兵:《“避风港”规则与网络服务商合理注意义务的确立》,《当代传播》2017年第3期。
[47]靳羽:《“公众人物”理论实证考察与名誉侵权过错判断路径检讨》,《政治与法律》2013年第8期。
[48]罗书臻:《就关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定最高人民法院民一庭负责人答记者问》,《人民法院报》2014年10月10日,第4版。
[49]魏永征:《网络法和传媒法》,《汕头大学学报(人文社会科学版)》2016年第8期。
[50]张先明:《加强网络环境下著作权保护促进信息网络产业健康发展》,《人民法院报》2013年12月27日第4版。
[51]全国人大常委会法制工作委员会民法室:《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》,北京:北京大学出版社,2010年,第152页。
[52]罗书臻:《最高人民法院公布8起利用信息网络侵害人身权益的典型案例》,《人民法院报》2014年10月10日,第3-4版。
[53]该条规定:“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的,人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。”
[54]该条规定:“人民法院认定网络用户或者网络服务提供者转载网络信息行为的过错及其程度,应当综合以下因素:(一)转载主体所承担的与其性质、影响范围相适应的注意义务;(二)所转载信息侵害他人人身权益的明显程度;(三)对所转载信息是否作出实质性修改,是否添加或者修改文章标题,导致其与内容严重不符以及误导公众的可能性。”
[55]参见上海市第一中级人民法院(2004)沪一中民一民(初)字第13号判决书。
[56]出现于陈堂发诉杭州博客信息技术有限公司侵害名誉权案和肖传国诉方是民案中。分别参见徐迅:《网站对博客负有监管责任》,载《中国新闻侵权案件精选》,北京:法律出版社,2009年版,第314页;北京市高级人民法院(2007)高民终字第1146号民事判决书。
[57]出现于方舟子与崔永元互诉侵害名誉权案中。参见北京市第一中级人民法院(2015)高民终字第07485号民事判决书。
[58]出现于徐杰敖与北京新浪互联信息服务有限公司侵犯名誉权纠纷案中。参见罗书臻:《最高人民法院公布8起利用信息网络侵害人身权益的典型案例》,《人民法院报》2014年10月10日,第4版。
[59]出现于北京金山安全软件有限公司与周鸿祎名誉权案中。参见罗书臻:《最高人民法院公布8起利用信息网络侵害人身权益的典型案例》,《人民法院报》2014年10月10日,第4版。
[60]梁慧星主持:《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编著》,北京:法律出版社,2013年,第6页。
[61]注意义务标准与过失程度认定等直接相关,是不同于本文主题的注意义务理论与实践中的另一重大问题。
[2][英]戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》,李双元等译,北京:法律出版社,2003年,第171页。
[3]参见廖焕国:《侵权法上的注意义务比较研究》,博士学位论文,武汉大学,2005年,第13-14页;屈茂辉:《论民法上的注意义务》,《北方法学》2007年第1期。
[4]廖焕国:《侵权法上的注意义务比较研究》,博士学位论文,武汉大学,2005年,第57页。
[5]周光权:《注意义务研究》,北京:中国政法大学出版社,1998年,第49页。
[6]杜景林、卢谌:《德国民法典全条文注释》,北京:中国政法大学出版社,2015年,第667页。
[7]中国互联网信息中心:《第41次〈中国互联网络发展状况统计报告〉》,2018年3月5日,http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201803/t201800305_70429.html,2018年8月8日。
[8]据中国裁判文书网统计,单单我国2016年的信息网络传播权纠纷即达8787起,统计时间为2017年8月20日。
[9]Alastair Mullis&Ken Oliphant,Torts,Beijing:Law Press,2003,p.20.
[10]Basil S.Markesinis and Hannes Unberath,The German Law of Torts:A Comparative Treatise,London:Hart Publishing Oxford and Portland Oregon,2002,p.86.
[11]陈朝璧:《罗马法原理》(上),北京:商务印书馆,1937年,第148页。
[12]Andre Tunc,International Encyclopedia of Comparative Law,vol.4,Torts,Chapter 1,Introduction,Netherlands,Tubingen:J.C.B Mohr,Mouton(Paul Siebeck),1975,p.71.
[13]王利明:《侵权责任法研究》(上),北京:中国人民大学出版社,2011年,第326-330页。
[14]胡震远:《网络传播帮助者的侵权责任认定》,《法律适用》2009年第3期。
[15]“红旗标准”指:网络系统中存储或链接的材料侵权的事实或性质像鲜艳的红旗在网络服务提供者前飘扬,以至于处于相同情况下的理性人明显能够发现时,如果网络服务提供者采取“驼鸟政策”,即像驼鸟那样将头埋入沙子之中,装作看不见侵权事实,则可认定其“应当知晓”侵权材料的存在。Melvile B.Nimmer&David Nimmer,Nimmer on Copyright,Matthew Bender&Company,Inc,2003,p.53。
[16]魏永征:《新闻侵权的归责原则和举证责任》,《青年记者》2014年3月。
[17]王利明:《侵权责任法研究》(上),北京:中国人民大学出版社,2011年,第320页;杨立新:《侵权法论》,北京:人民法院出版社,2011年,第206页。
[18]王利明:《侵权责任法研究》(上),北京:中国人民大学出版社,2011年,第311页。
[19]See W.V.H.Rogers,Winfield and Jolowicz,On Tort(16th Edition),London:Sweet&Maxwell,2002,p.103.
[20]孔祥俊、杨丽:《侵权责任要件研究(下)》,《政法论坛》1993年第2期。
[21]杨临萍等:《〈最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》,《法律适用》2014年第12期。
[22]魏永征:《新闻侵害名誉权的主观要件》,《新闻大学》1993年第3期。
[23]魏永征:《新闻侵权的归责原则和举证责任》,《青年记者》2014年3月。
[24][德]埃乐温·多伊奇,汉斯-于尔根·阿伦斯:《德国侵权法》,叶名怡、温大军译,北京:中国人民大学出版社,2016年,第40-41页。
[25]王泽鉴:《侵权行为法》,北京:中国政法大学出版社,2001年,第230-231页。
[26][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译,北京:法律出版社,2001年,第290页。
[27][奥]H.考茨欧:《侵权法的统一:违法性》,张家勇译,北京:法律出版社,2009年,第14页。
[28]李明德、许超:《著作权法》,北京:法律出版社,2003年,第225页。
[29]宋哲:《网络服务商注意义务研究》,北京:北京大学出版社,2014年,第69页。
[30]该条规定:“是否构成侵害名誉权的责任,应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”
[31]参见北京市大兴区人民法院第(2015)大民初字第10012号民事判决书。
[32][奥]H.考茨欧:《侵权法的统一:违法性》,张家勇译,北京:法律出版社,2009年,第14页。
[33]于敏:《日本侵权行为法》,北京:法律出版社,2015年,第212页。
[34]王利明:《侵权责任法研究》(上),北京:中国人民大学出版社,2011年,第347页。
[35]即使法国侵权法的理论也没有区别过错和违法性,二者均包含于“过咎”(faute)之中。“过咎”一词参见王泽鉴:《侵权行为法》,北京:中国政法大学出版社,2001年,第41页。
[36]杨立新:《侵权法论》,北京:人民法院出版社,2011年,第164-165页。
[37][德]埃乐温·多伊奇、汉斯-于尔根·阿伦斯:《德国侵权法》,叶名怡、温大军译,北京:中国人民大学出版社,2016年,第58页。
[38]闫宏宇:《侵权法过错判断新论》,《西部法学评论》2013年第3期。
[39]王钦杰:《英美侵权法上注意义务研究》,博士学位论文,山东大学,2009年,第28页。
[40]参见[美]唐纳德·M.吉尔摩:《美国大众传播法:判例评析》,梁宁等译,北京:清华大学出版社,2002年,第206页。
[41]参见唐·R.彭伯:《大众传媒法》(第13版),张金玺、赵刚译,北京:中国人民大学出版社,2005年,第185页。
[42]唐·R.彭伯:《大众传媒法》(第13版),张金玺、赵刚译,北京:中国人民大学出版社,2005年,第186-187页。
[43]Reynolds v Times Newspapers Ltd.[1999]4 All ER 609,[1999]3 WLR 1010.Judgment By&1:Lord Nicholls of Birkenhead.
[44]张鸿霞:《新闻侵犯隐私权的过错判断标准》,《法制与社会》2015年9月(下)。
[45]参见北京市第三中级人民法院(2014)三中民终字第6013号判决书。
[46]彭桂兵:《“避风港”规则与网络服务商合理注意义务的确立》,《当代传播》2017年第3期。
[47]靳羽:《“公众人物”理论实证考察与名誉侵权过错判断路径检讨》,《政治与法律》2013年第8期。
[48]罗书臻:《就关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定最高人民法院民一庭负责人答记者问》,《人民法院报》2014年10月10日,第4版。
[49]魏永征:《网络法和传媒法》,《汕头大学学报(人文社会科学版)》2016年第8期。
[50]张先明:《加强网络环境下著作权保护促进信息网络产业健康发展》,《人民法院报》2013年12月27日第4版。
[51]全国人大常委会法制工作委员会民法室:《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》,北京:北京大学出版社,2010年,第152页。
[52]罗书臻:《最高人民法院公布8起利用信息网络侵害人身权益的典型案例》,《人民法院报》2014年10月10日,第3-4版。
[53]该条规定:“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的,人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。”
[54]该条规定:“人民法院认定网络用户或者网络服务提供者转载网络信息行为的过错及其程度,应当综合以下因素:(一)转载主体所承担的与其性质、影响范围相适应的注意义务;(二)所转载信息侵害他人人身权益的明显程度;(三)对所转载信息是否作出实质性修改,是否添加或者修改文章标题,导致其与内容严重不符以及误导公众的可能性。”
[55]参见上海市第一中级人民法院(2004)沪一中民一民(初)字第13号判决书。
[56]出现于陈堂发诉杭州博客信息技术有限公司侵害名誉权案和肖传国诉方是民案中。分别参见徐迅:《网站对博客负有监管责任》,载《中国新闻侵权案件精选》,北京:法律出版社,2009年版,第314页;北京市高级人民法院(2007)高民终字第1146号民事判决书。
[57]出现于方舟子与崔永元互诉侵害名誉权案中。参见北京市第一中级人民法院(2015)高民终字第07485号民事判决书。
[58]出现于徐杰敖与北京新浪互联信息服务有限公司侵犯名誉权纠纷案中。参见罗书臻:《最高人民法院公布8起利用信息网络侵害人身权益的典型案例》,《人民法院报》2014年10月10日,第4版。
[59]出现于北京金山安全软件有限公司与周鸿祎名誉权案中。参见罗书臻:《最高人民法院公布8起利用信息网络侵害人身权益的典型案例》,《人民法院报》2014年10月10日,第4版。
[60]梁慧星主持:《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编著》,北京:法律出版社,2013年,第6页。
[61]注意义务标准与过失程度认定等直接相关,是不同于本文主题的注意义务理论与实践中的另一重大问题。