立法事实论:为刑事立法科学化探索未来
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摘要
刑事立法中的假想式立法以激情立法与案例立法为典型,其与刑事立法科学化的要求背道而驰。为保持基本的刑法理性,避免假想式立法,实现刑事立法的科学化,刑事立法应植入立法事实的基因,提倡并发展立法事实论。立法事实是通过实证分析、价值判断、政策选择等过程而得以确认的,具有法益保护的真实性、必要性与价值性的规范性事实,有别于纯社会生活意义上的客观性事实。立法事实论有助于克服法益论的局限,立法事实可以为法益的确定提供客观的判断根据。刑事立法应重视立法中的实证分析;坚持只创设调整性规则,拒斥构成性规则;凡不具有法益保护的真实性、必要性、价值性的情况,都不具有立法事实根据,刑法不应将相关行为犯罪化。
The hypothetical legislation in the criminal legislation is typical of legislation in passion and legislation by case,which runs counter to the requirements of the Scientization of Criminal Legislation. In order to keep the basic rationality of criminal law,avoid hypothetical legislation and achieve scientific criminal legislation,criminal legislation should include the legislative fact,and advocate and develop the theory of legislative fact at the same time. Legislative fact is confirmed through empirical analysis,value judgement and policy selection. It is the normative fact with the authenticity,necessity and valueof legal interest protection,which is different from the objective fact of pure social life. The legislative fact theory helps to overcome the limitation of the legal interest theory,and provide an objective basis for the determination of the legal interest. In criminal legislation,we should attach importance to the empirical analysis in legislation,persist in creating adjustive rules and rejecting constitutive rules. All cases that do not have the authenticity,necessity and value of the protection of legal interests do not have the basis of legislative facts,and the criminal law should not criminalize the related behaviors.
The hypothetical legislation in the criminal legislation is typical of legislation in passion and legislation by case,which runs counter to the requirements of the Scientization of Criminal Legislation. In order to keep the basic rationality of criminal law,avoid hypothetical legislation and achieve scientific criminal legislation,criminal legislation should include the legislative fact,and advocate and develop the theory of legislative fact at the same time. Legislative fact is confirmed through empirical analysis,value judgement and policy selection. It is the normative fact with the authenticity,necessity and valueof legal interest protection,which is different from the objective fact of pure social life. The legislative fact theory helps to overcome the limitation of the legal interest theory,and provide an objective basis for the determination of the legal interest. In criminal legislation,we should attach importance to the empirical analysis in legislation,persist in creating adjustive rules and rejecting constitutive rules. All cases that do not have the authenticity,necessity and value of the protection of legal interests do not have the basis of legislative facts,and the criminal law should not criminalize the related behaviors.
引文
(1)参见于志刚:《刑法修正何时休》,《法学》2011年第4期;刘艳红:《我国应该停止犯罪化的刑事立法》,《法学》2011年第11期。
(2)参见刘宪权:《刑事立法应力戒情绪---以〈刑法修正案(九)〉为视角》,《法学评论》2016年第1期。
(3)参见于立深:《行政立法中的事实问题》,载中国法学会行政法学研究会编:《服务型政府与行政法:中国法学会行政法学研究会2008年年会论文集》,浙江工商大学出版社2009年版,第553页。
(4)阿计:《“民意立法”时代:寻找激情与理性的平衡》,《中国律师》2005年第11期,第19页。
(5)2006年9月16日,黎景全酒后驾车造成“两死一伤”的严重后果。黎景全在一审、二审中被法院以“构成以危险方法危害公共安全罪”判处死刑,剥夺政治权利终身,后被改判为无期徒刑,剥夺政治权利终身。
(6)2008年12月15日,孙伟铭无证醉酒驾车,造成“四死一重伤”的严重后果。孙伟铭最终被法院以“构成以危险方法危害公共安全罪”判处无期徒刑,剥夺政治权利终身。
(7)2009年6月30日晚,张明宝醉酒驾车造成“五死四伤”的严重后果。张明宝最终被法院以“构成以危险方法危害公共安全罪”判处无期徒刑,剥夺政治权利终身。
(8)徐伟、林燕:《专家热议是否增设危险驾驶罪》,《法制日报》2009年9月24日,第5版。
(9)傅达林:《个案严打尚不足以维护“马路安全”》,《报林》2010年第1期,第29页。
(10)参见陈联俊:《网络社会中群体意识的发生与引导》,《政治学研究》2010年第2期。
(11)反对的观点包括:于志刚教授认为,目前在我国,不宜将单纯的醉酒驾车行为入罪。刘明祥教授主张增设“危险驾驶致人死伤罪”,但不赞同增设“饮酒、醉酒驾驶机动车罪”,对没有造成危害后果的酒后驾车行为也课以刑罚。
(12)参见史丹如:《危险驾驶行为:入罪未当时》,《检察日报》2010年10月18日,第3版。
(13)参见周光权:《有必要在我国增设危险驾驶罪》,《中国社会科学报》2009年8月18日,第7版。
(14)参见宋健、唐娟娟:《河南省政协委员建议刑法中增设危险驾驶罪》,《人民政协报》2010年2月5日,第2版;《增设“危险驾驶罪”严惩醉驾等行为》,《人民公安报》2010年3月4日,第4版;毛磊、秦佩华:《建议增设“危险驾驶机动车罪”》,《人民日报》2010年4月29日,第11版;宋识径:《国务院研究建议增设“危险驾驶机动车罪”》,《检察日报》2010年4月29日,第1版;陈丽平:《将研究增设危险驾驶机动车罪》,《法制日报》2010年4月29日,第7版。
(15)参见注(8)。
(16)《中华人民共和国刑法修正案(八)》第二十二条:“在刑法第一百三十三条后增加一条,作为第一百三十三条之一:‘在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。’”
(17)参见注(8)。
(18)刘子阳:《权威披露典型危险驾驶行为特点》,《法制日报》2015年12月2日,第4版。
(19)《江苏醉驾入刑三年半3万多名醉驾司机被判刑》,http://js.xhby.net/system/2014/12/04/022814476.shtml,2017年4月20日访问。
(20)刘永拓:《5年4.7万余人因醉驾被判刑明起浙江再掀酒驾整治风暴》,http://zjnews.zjol.com.cn/system/2016/04/29/021131357.shtml,2017年4月20日访问。
(21)范春生:《辽宁5年判处“醉驾入刑”实刑案件逾万件》,http://news.xinhuanet.com/legal/2016-05/02/c_1118784441.htm,2017年4月20日访问。
(22)参见白丹:《醉驾入刑5年内蒙古1.8万人获刑》,http://nm.people.com.cn/n2/2016/0511/c196667-28310551.html,2017年4月20日访问。
(23)关清、魏如冰:《醉驾入刑5年安徽查处醉酒驾驶1.6万余起》,http://ah.cpd.com.cn/n2217611/c3014982/content.html,2017年4月20日访问。
(24)参见张伟刚、谢晓曦:《正确把握危险驾驶罪构成条件》,《人民法院报》2011年5月11日,第1版。
(25)重庆市高级人民法院《如何处理当前刑事诉讼案件中亟待解决法律问题的会议纪要》(2014年)。
(26)参见《上海危险驾驶(醉驾)审判观点汇编(全)》,《上海审判研究》2016年第22期。
(27)参见王波:《社会事实如何产生规范性?---论法律实证主义对“休谟法则”的解决方案》,《法制与社会发展》2015年第5期。
(28)国权主义刑法是把刑法作为刀把子,维护国家利益的刑法,相对于把刑法作为大宪章,保障人权的刑法。
(29)刑法理论有立法论与解释论之分。当今刑法学界对解释论情有独钟,对立法论则表现出更多的是“冷漠”。其实,今日的立法论并不是单纯的法条批判论或法条完善论,而是立足于刑事立法科学化的要求,分析当前刑事立法发展中的问题,并寻求问题的解决对策。也因此,尽管本文主张危险驾驶罪属于假想式立法,但并不主张废除该罪名,也同意通过刑法解释予以解决,只是呼吁立法者在犯罪化问题上重视立法事实论,以免在后续刑法修正中再次出现假想式立法。
(30)参见黄昭元:《宪法权利限制的司法审查标准:美国类型化多元标准模式的比较分析》,《台大法学论丛》第33卷第3期。
(31)参见蒋红珍:《论适当性原则---引入立法事实的类型化审查强度理论》,《中国法学》2010年第3期。
(32)参见罗传贤:《立法程序与技术》,五南图书出版有限公司1996年版,第525页。
(33)参见凌维慈:《宪法诉讼中的立法事实审查---以美国法为例》,《浙江社会科学》2006年第6期。
(34)参见注(31)。
(35)参见侯猛:《司法中的社会科学判断》,《中国法学》2015年第6期。
(36)参见李建良:《论立法裁量之宪法基础理论》,《台北大学法学论丛》第47期。
(37)常鹏翱:《法律事实的意义辨析》,《法学研究》2013年第5期,第6页。
(38)参见姜涛:《追寻理性的罪刑模式:把比例原则植入刑法理论》,《法律科学》2013年第1期。
(39)参见注(3),第546-547页。
(40)参见张明楷:《实质解释论的再提倡》,《中国法学》2010年第4期。
(41)[德]克劳斯·罗克信:《刑法的任务不是法益保护吗?》,樊文译,《刑事法评论》2006年第2期,第152页。
(42)参见刘孝敏:《法益的体系性位置与功能》,《法学研究》2007年第1期。
(43)对于刑事立法与宪法性法益的关系,笔者将另行撰文讨论。
(44)参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第39页。
(45)参见周漾沂:《从实质法概念重新定义法益:以法主体性论述为基础》,《台大法学论丛》2012年第3期。
(46)转引自注(41),第149页。
(47)参见陈志龙:《刑法的法益概念(下)》,《台大法学论丛》1988年第1期。
(48)参见[意]Emilio Dolcini:《意大利法律制度中的犯罪:概念及其体系论》,吴沈括译,《清华法学》2016年第1期。
(49)刑事立法意义上的立法事实涉及犯罪设定与刑罚结构调整两个方面,鉴于篇幅所限,本文仅论及犯罪设定方面的立法事实,至于刑罚结构调整方面的立法事实,笔者将另行撰文论述。
(50)参见姜涛:《刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景》,《中国法学》2015年第3期。
(51)参见谢晖:《法律规范的事实还原与司法中法律知识的生成》,《法律科学》2015年第4期。
(52)参见注(44),第58页。
(53)参见时延安:《实证研究是刑法科学立法的重要保证》,《法制日报》2014年11月19日,第10版。
(54)参见于立深:《行政立法性事实研究》,《法商研究》2008年第6期。
(55)张明楷:《风险社会若干刑法理论问题反思》,《法商研究》2011年第5期,第83、84页。
(56)参见注(27)。
(57)陈兴良:《刑法的明确性问题:以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》,《中国法学》2011年第4期,第120页。
(58)如以危险方法危害公共安全罪、破坏计算机信息系统罪、寻衅滋事罪。
(59)武良军:《非法经营罪堵截条款异化之研究》,《环球法律评论》2014年第5期,第33页。
(60)同注(57),第114页。
(61)同注(31),第66页。
(62)何荣功:《刑法“兜底条款”的适用与“抢帽子交易”的定性》,《法学》2011年第6期,第154页。
(63)参见钟宏彬:《法益理论的宪法基础》,元照出版公司2012年版,第180页。
(64)参见王灏军:《遏制医院号贩子,刑法何为》,《京华时报》2016年1月28日,第2版。
(65)参见滕兴才:《专家建议修改刑法增设恶意传播虐待动物影像罪》,《政府法制》2010年第9期。
(66)同注(41),第147、152-156页。
(67)张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,《清华法学》2017年第4期,第38页。
(2)参见刘宪权:《刑事立法应力戒情绪---以〈刑法修正案(九)〉为视角》,《法学评论》2016年第1期。
(3)参见于立深:《行政立法中的事实问题》,载中国法学会行政法学研究会编:《服务型政府与行政法:中国法学会行政法学研究会2008年年会论文集》,浙江工商大学出版社2009年版,第553页。
(4)阿计:《“民意立法”时代:寻找激情与理性的平衡》,《中国律师》2005年第11期,第19页。
(5)2006年9月16日,黎景全酒后驾车造成“两死一伤”的严重后果。黎景全在一审、二审中被法院以“构成以危险方法危害公共安全罪”判处死刑,剥夺政治权利终身,后被改判为无期徒刑,剥夺政治权利终身。
(6)2008年12月15日,孙伟铭无证醉酒驾车,造成“四死一重伤”的严重后果。孙伟铭最终被法院以“构成以危险方法危害公共安全罪”判处无期徒刑,剥夺政治权利终身。
(7)2009年6月30日晚,张明宝醉酒驾车造成“五死四伤”的严重后果。张明宝最终被法院以“构成以危险方法危害公共安全罪”判处无期徒刑,剥夺政治权利终身。
(8)徐伟、林燕:《专家热议是否增设危险驾驶罪》,《法制日报》2009年9月24日,第5版。
(9)傅达林:《个案严打尚不足以维护“马路安全”》,《报林》2010年第1期,第29页。
(10)参见陈联俊:《网络社会中群体意识的发生与引导》,《政治学研究》2010年第2期。
(11)反对的观点包括:于志刚教授认为,目前在我国,不宜将单纯的醉酒驾车行为入罪。刘明祥教授主张增设“危险驾驶致人死伤罪”,但不赞同增设“饮酒、醉酒驾驶机动车罪”,对没有造成危害后果的酒后驾车行为也课以刑罚。
(12)参见史丹如:《危险驾驶行为:入罪未当时》,《检察日报》2010年10月18日,第3版。
(13)参见周光权:《有必要在我国增设危险驾驶罪》,《中国社会科学报》2009年8月18日,第7版。
(14)参见宋健、唐娟娟:《河南省政协委员建议刑法中增设危险驾驶罪》,《人民政协报》2010年2月5日,第2版;《增设“危险驾驶罪”严惩醉驾等行为》,《人民公安报》2010年3月4日,第4版;毛磊、秦佩华:《建议增设“危险驾驶机动车罪”》,《人民日报》2010年4月29日,第11版;宋识径:《国务院研究建议增设“危险驾驶机动车罪”》,《检察日报》2010年4月29日,第1版;陈丽平:《将研究增设危险驾驶机动车罪》,《法制日报》2010年4月29日,第7版。
(15)参见注(8)。
(16)《中华人民共和国刑法修正案(八)》第二十二条:“在刑法第一百三十三条后增加一条,作为第一百三十三条之一:‘在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。’”
(17)参见注(8)。
(18)刘子阳:《权威披露典型危险驾驶行为特点》,《法制日报》2015年12月2日,第4版。
(19)《江苏醉驾入刑三年半3万多名醉驾司机被判刑》,http://js.xhby.net/system/2014/12/04/022814476.shtml,2017年4月20日访问。
(20)刘永拓:《5年4.7万余人因醉驾被判刑明起浙江再掀酒驾整治风暴》,http://zjnews.zjol.com.cn/system/2016/04/29/021131357.shtml,2017年4月20日访问。
(21)范春生:《辽宁5年判处“醉驾入刑”实刑案件逾万件》,http://news.xinhuanet.com/legal/2016-05/02/c_1118784441.htm,2017年4月20日访问。
(22)参见白丹:《醉驾入刑5年内蒙古1.8万人获刑》,http://nm.people.com.cn/n2/2016/0511/c196667-28310551.html,2017年4月20日访问。
(23)关清、魏如冰:《醉驾入刑5年安徽查处醉酒驾驶1.6万余起》,http://ah.cpd.com.cn/n2217611/c3014982/content.html,2017年4月20日访问。
(24)参见张伟刚、谢晓曦:《正确把握危险驾驶罪构成条件》,《人民法院报》2011年5月11日,第1版。
(25)重庆市高级人民法院《如何处理当前刑事诉讼案件中亟待解决法律问题的会议纪要》(2014年)。
(26)参见《上海危险驾驶(醉驾)审判观点汇编(全)》,《上海审判研究》2016年第22期。
(27)参见王波:《社会事实如何产生规范性?---论法律实证主义对“休谟法则”的解决方案》,《法制与社会发展》2015年第5期。
(28)国权主义刑法是把刑法作为刀把子,维护国家利益的刑法,相对于把刑法作为大宪章,保障人权的刑法。
(29)刑法理论有立法论与解释论之分。当今刑法学界对解释论情有独钟,对立法论则表现出更多的是“冷漠”。其实,今日的立法论并不是单纯的法条批判论或法条完善论,而是立足于刑事立法科学化的要求,分析当前刑事立法发展中的问题,并寻求问题的解决对策。也因此,尽管本文主张危险驾驶罪属于假想式立法,但并不主张废除该罪名,也同意通过刑法解释予以解决,只是呼吁立法者在犯罪化问题上重视立法事实论,以免在后续刑法修正中再次出现假想式立法。
(30)参见黄昭元:《宪法权利限制的司法审查标准:美国类型化多元标准模式的比较分析》,《台大法学论丛》第33卷第3期。
(31)参见蒋红珍:《论适当性原则---引入立法事实的类型化审查强度理论》,《中国法学》2010年第3期。
(32)参见罗传贤:《立法程序与技术》,五南图书出版有限公司1996年版,第525页。
(33)参见凌维慈:《宪法诉讼中的立法事实审查---以美国法为例》,《浙江社会科学》2006年第6期。
(34)参见注(31)。
(35)参见侯猛:《司法中的社会科学判断》,《中国法学》2015年第6期。
(36)参见李建良:《论立法裁量之宪法基础理论》,《台北大学法学论丛》第47期。
(37)常鹏翱:《法律事实的意义辨析》,《法学研究》2013年第5期,第6页。
(38)参见姜涛:《追寻理性的罪刑模式:把比例原则植入刑法理论》,《法律科学》2013年第1期。
(39)参见注(3),第546-547页。
(40)参见张明楷:《实质解释论的再提倡》,《中国法学》2010年第4期。
(41)[德]克劳斯·罗克信:《刑法的任务不是法益保护吗?》,樊文译,《刑事法评论》2006年第2期,第152页。
(42)参见刘孝敏:《法益的体系性位置与功能》,《法学研究》2007年第1期。
(43)对于刑事立法与宪法性法益的关系,笔者将另行撰文讨论。
(44)参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第39页。
(45)参见周漾沂:《从实质法概念重新定义法益:以法主体性论述为基础》,《台大法学论丛》2012年第3期。
(46)转引自注(41),第149页。
(47)参见陈志龙:《刑法的法益概念(下)》,《台大法学论丛》1988年第1期。
(48)参见[意]Emilio Dolcini:《意大利法律制度中的犯罪:概念及其体系论》,吴沈括译,《清华法学》2016年第1期。
(49)刑事立法意义上的立法事实涉及犯罪设定与刑罚结构调整两个方面,鉴于篇幅所限,本文仅论及犯罪设定方面的立法事实,至于刑罚结构调整方面的立法事实,笔者将另行撰文论述。
(50)参见姜涛:《刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景》,《中国法学》2015年第3期。
(51)参见谢晖:《法律规范的事实还原与司法中法律知识的生成》,《法律科学》2015年第4期。
(52)参见注(44),第58页。
(53)参见时延安:《实证研究是刑法科学立法的重要保证》,《法制日报》2014年11月19日,第10版。
(54)参见于立深:《行政立法性事实研究》,《法商研究》2008年第6期。
(55)张明楷:《风险社会若干刑法理论问题反思》,《法商研究》2011年第5期,第83、84页。
(56)参见注(27)。
(57)陈兴良:《刑法的明确性问题:以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》,《中国法学》2011年第4期,第120页。
(58)如以危险方法危害公共安全罪、破坏计算机信息系统罪、寻衅滋事罪。
(59)武良军:《非法经营罪堵截条款异化之研究》,《环球法律评论》2014年第5期,第33页。
(60)同注(57),第114页。
(61)同注(31),第66页。
(62)何荣功:《刑法“兜底条款”的适用与“抢帽子交易”的定性》,《法学》2011年第6期,第154页。
(63)参见钟宏彬:《法益理论的宪法基础》,元照出版公司2012年版,第180页。
(64)参见王灏军:《遏制医院号贩子,刑法何为》,《京华时报》2016年1月28日,第2版。
(65)参见滕兴才:《专家建议修改刑法增设恶意传播虐待动物影像罪》,《政府法制》2010年第9期。
(66)同注(41),第147、152-156页。
(67)张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,《清华法学》2017年第4期,第38页。